El Realismo Jurídico: Corrientes y Críticas

Realismo Jurídico Americano o Estadounidense

El realismo jurídico americano o estadounidense es un conjunto de polémicas contra la doctrina jurídica tradicional, un realismo que significa crítica de la apariencia o ficción doctrinal. La principal ficción doctrinal criticada por los realistas es la creencia formalista de que los jueces no crean derecho, una creencia poco plausible en un país del common law, como Estados Unidos, en el que las fuentes del derecho son, además de las leyes, el precedente judicial, es decir, las decisiones que en el pasado han tomado los jueces sobre casos similares al que se está decidiendo. Los juristas angloamericanos admiten que el common law es derecho hecho por los jueces; los jueces crean derecho además cuando aplican las leyes. Todo el derecho, no solo el common law, es en realidad producto de los jueces. Esta tesis termina por presentar la definición del derecho como el conjunto de las decisiones de los jueces, o como la predicción de tales decisiones; una definición claramente defectuosa. El derecho no puede reducirse a las decisiones de los jueces, a quienes intenta regular.

Realismo Jurídico Escandinavo

La tesis del realismo escandinavo sostiene que el derecho es “regulación de la fuerza” usada por los jueces y funcionarios estatales. Este iusrealismo defiende la tesis subjetivista y emotivista en ética, y presenta una crítica de los conceptos jurídicos tradicionales, acusándolos de postular la existencia de conceptos como normas, derechos o deberes, que en realidad existen solo en la mente de los juristas.

Realismo Jurídico Italiano

El realismo jurídico italiano reformula la idea de que todo el derecho sea producto de los jueces en los términos de la distinción entre enunciados y su significado. El término derecho no se refiere tanto a los enunciados o disposiciones producidas por el legislador, sino a su significado, la norma producto de quien la interpreta, en especial de los jueces. Si las cosas no son así, si el derecho consta no de disposiciones legislativas, sino de su significado normativo, ahora los jueces no pueden menos que crear derecho, ya sea que lo sepan o lo quieran, o incluso aunque no lo sepan ni lo quieran.

Neoconstitucionalismo y Iuspositivismo: El Debate Derecho-Moral

Ha sido a través del control de constitucionalidad, ejercido desde el siglo XIX y por la Corte Suprema estadounidense, que la Constitución ha llegado a ser percibida como una tabla de los valores que informan todo el derecho: valores de origen moral que aun hoy no se han juridizado del todo, o positivizado.

El Neoconstitucionalismo sostiene que, en el ámbito del derecho constitucional, la tesis positivista de la separación entre derecho y moral está superada. La recepción de principios morales por parte de la Constitución, como los de libertad, igualdad y solidaridad social, en los hechos, vuelve anacrónica la pretensión positivista de que moral y derecho estén separados.

La tesis iuspositivista de la separación entre derecho y moral no parece refutada por las tesis neoconstitucionalistas; son, de hecho, meramente contingentes, no necesarias, a menos que acotemos su validez —como hace el resto de los neoconstitucionalistas— solo a los estados constitucionales modernos.

Un iuspositivista del siglo XX como Kelsen concibe la Constitución como un simple límite a la legislación y a la Corte Constitucional como una especie de legislador negativo, establecido solo para negarle validez a normas inconstitucionales que, a falta de otro remedio, serían consideradas perfectamente válidas.

Pero se han producido divisiones al interior del campo iuspositivista, como el desarrollo de posiciones contradictorias.

Divisiones en el Iuspositivismo

Iuspositivismo Inclusivo o Débil

El iuspositivismo inclusivo o débil sostiene que el derecho positivo puede, de forma contingente, incluir o incorporar valores morales, recibiéndolos en el derecho, por ejemplo, como principios constitucionales fundamentales. El iuspositivismo inclusivo concede al Neoconstitucionalismo que el derecho positivo, o el de la República Federal Alemana, incorpora valores morales; una incorporación que es, con todo, contingente y no necesaria, como lo pretenden los neoconstitucionalistas. Para los iuspositivistas inclusivos, “separación” significa que el derecho positivo no necesariamente incorpora la moral, aunque de hecho la incorpore siempre en los estados constitucionales.

El iuspositivismo inclusivo ignora que el derecho positivo, con razón o sin ella, y más con error que con razón, reclama autoridad (moral), requiere obediencia y que la autoridad u obligatoriedad son exclusivas. Esta objeción pone ocasionalmente de acuerdo al neoconstitucionalista Dworkin y al iuspositivista excluyente Raz; los cuales concuerdan en que un derecho que incluye a la moral termina fatalmente por subordinarse a esta última, como, por otra parte, Dworkin aspira y Raz teme.

Iuspositivismo Excluyente o Fuerte

El iuspositivismo excluyente o fuerte sostiene que el derecho positivo excluye, en cuanto tal, todo recurso a la moral. El iuspositivismo excluyente puede considerarse una interpretación alternativa a la interpretación iuspositivista inclusiva de la tesis de la separación; tesis que se confirma como el corazón de la posición iuspositivista. Para los iuspositivistas excluyentes, “separación” significa que el derecho positivo necesariamente no incorpora la moral, ni siquiera contingentemente.

El Fenómeno del Reenvío en la Relación Derecho-Moral

En esta materia se presenta el fenómeno del reenvío: a veces las normas jurídicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por otras normas jurídicas pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico, reenvío que puede denominarse interno. Otras veces, las normas jurídicas establecen que determinadas cuestiones deben ser reguladas por normas jurídicas pertenecientes a un ordenamiento jurídico distinto.

Desde el punto de vista de la relación entre derecho y moral, una característica importante del reenvío es la siguiente: este no transforma las normas morales o políticas o sociales en jurídicas o normas jurídicas válidas, sino que solo las hace aplicables. Pero, si la pretendida inclusión de la moral en el derecho se reduce a reenvío, la discusión entre iuspositivismo inclusivo y excluyente pierde importancia. El iuspositivismo inclusivo tiene razón al admitir que el derecho, o al menos la Constitución, pueden contingentemente reenviar a la moral; se equivoca, sin embargo, al hablar de inclusión o incorporación, como si moral y derecho fueran una sola cosa: el reenvío se limita a hacer aplicables en el derecho valores que permanecen extrajurídicos. El iuspositivismo excluyente se equivoca al negar que el derecho reenvíe a la moral; tiene razón al insistir en que la moral no es jamás incluida o incorporada al derecho. Al reenviar a valores extrajurídicos, el derecho se limita a hacerlos aplicables, sin afectar la separación entre derecho y moral.

Objeciones a la Conexión Justificativa entre Derecho y Moral

Neoconstitucionalistas como Nino renuncian fácilmente a la tesis iusnaturalista de la conexión definitoria necesaria entre derecho y moral, para concentrarse exclusivamente en la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral: no puede ser moralmente obligatorio un derecho que viole la moral. En el caso del derecho nazi, este era quizás obligatorio jurídicamente, pero no moralmente, porque violaba toda moral crítica imaginable. En casos menos dramáticos, la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral no es totalmente obvia, debido a las siguientes objeciones:

1. Según la objeción de la contingencia, la tesis de la conexión justificativa necesaria entre derecho y moral es infundada en el sentido de que no existen conexiones necesarias de tipo justificativo. Entre derecho y moral se da una conexión necesaria si y solo si los dos términos no pueden definirse independientemente el uno del otro, es decir, si no se puede hablar de derecho inmoral, como se hace normalmente. La conexión justificativa necesaria es, en realidad, contingente, como cualquier conexión directiva.
2. Según la objeción de la indeterminación, la tesis de la conexión justificativa necesaria, o de que el derecho debe conformarse a la moral, es del todo plausible, pero es radicalmente indeterminada, ya que no especifica a qué moral (crítica) el derecho debe conformarse.
3. Según la objeción de la inoportunidad, la tesis de que el derecho debe conformarse a la moral puede parecer inadecuada desde el punto de vista de una moral crítica. Para que pueda servir a la crítica y a la reforma del derecho, los valores morales deben mantenerse bien distintos de las normas jurídicas.
4. Según la objeción de la parcialidad, la tesis directiva de que el derecho debe conformarse a la moral se mantiene plausible, aunque parcial: en realidad, el derecho debería conformarse no solo a la moral, sino también a todos los valores éticos. El derecho debería conformarse a toda la ética y no solo a la moral: solo un derecho conforme a todos los valores éticos puede llamarse verdaderamente justo y considerarse obligatorio tanto ética como jurídicamente.