Examen Final de Derecho Mercantil

Este documento aborda diversos aspectos y tipos de contratos regulados o practicados en el ámbito del derecho mercantil guatemalteco, con un enfoque particular en los seguros y otras figuras contractuales modernas.

Clasificación de los Seguros en el Código de Comercio Guatemalteco

El Código de Comercio guatemalteco clasifica los seguros de la siguiente manera:

1. Seguro de daños.
2. Seguro de personas.

Seguro de Personas

Función del Seguro de Personas

La función principal del seguro de personas es la protección de la vida y la integridad física de la persona individual.

Modalidades del Seguro de Personas

El seguro de personas se conoce a través de las siguientes modalidades:

1. Seguro de vida.
2. Seguro de accidentes.

Concepto de Seguro de Vida

El seguro de vida puede contratarse previendo la muerte o la supervivencia. En el primer caso, mediante el pago de las primas, el asegurado persigue dejar un capital o una renta a las personas que designe como beneficiarias; y en el segundo, el asegurado pretende que se le entregue un capital o se le pague una renta si sobrevive más allá de la edad prevista en el contrato.

Concepto de Seguro de Accidentes

El seguro de accidentes puede presentarse en forma aislada y su fin es proteger a la persona asegurada de daños corporales que llegare a sufrir.

Naturaleza No Indemnizatoria del Seguro de Personas

El seguro de personas se califica de no indemnizatorio porque la vida o la integridad física no tienen un precio. La integridad física no es un bien sujeto a daños que puedan cuantificarse en un término indemnizatorio.

Consecuencias de la Naturaleza No Indemnizatoria (Seguro de Sumas)

Dado que los seguros de personas no son de indemnización y se les considera como seguros de sumas, las consecuencias son:

1. La suma asegurada que debe pagarse está prevista en la póliza sin sujetar su cuantía a la apreciación objetiva del daño.
2. No existen en estos seguros las relaciones de infraseguro, seguro pleno, sobreseguro, ni es prohibido el seguro doble o múltiple.
3. Si el asegurado fallece por actos de un tercero, el beneficiario recibe la suma asegurada y le quedan expeditas las acciones civiles y penales en contra del autor de la muerte, sin que el asegurador tenga derecho a sustituirse en esas acciones como ocurre en el seguro de daños.

Especialidades del Seguro de Personas

El Asegurador

El asegurador deberá ser una sociedad anónima especial, autorizada para cubrir el ramo del seguro de personas, y con un capital de cinco millones de Quetzales (Q5,000,000.00).

Roles y Posibles Confusiones entre Tomador, Asegurado y Beneficiario

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Si una persona toma un seguro de vida para beneficiar a un tercero, como consecuencia de la muerte de otra, el tomador (solicita), el asegurado y el beneficiario son personas distintas.
2. Si la persona que contrata el seguro lo hace con el fin de que si él vive más allá de la edad prevista, se le pague una suma o una renta periódica, las tres calidades se han reunido en la misma persona.
3. Si la persona que toma el seguro es quien corre el riesgo trasladado al asegurador, a efecto de que la suma o renta se le pague a un tercero, hay confusión entre asegurado y tomador.
4. Si se toma un seguro sobre la vida de un tercero, en el entendido de que quien lo contrata se va a beneficiar con la suma asegurada, hay confusión entre tomador y beneficiario.

Seguro de Tercero

Un tomador que no es el asegurado puede contratar un seguro de tercero.

Consentimiento para el Seguro de Tercero

1. Del menor de edad: Si se asegura la vida de un menor de edad que haya cumplido doce años, el contrato solo puede celebrarse si se obtiene su consentimiento y el de su representante legal. Si el menor tuviere menos de doce años, solo se requiere el consentimiento del representante legal; pero este debe contar con un seguro de vida por una suma igual o mayor que el seguro del menor.
2. Del interdicto: Es prohibido contratar un seguro para el caso de muerte de una persona declarada en estado de interdicción.
3. Del tercero mayor de edad: Para tomar un seguro sobre la vida de un tercero mayor de edad, se necesita su consentimiento expresado por escrito e indicando el monto de la suma asegurada. Este consentimiento es necesario también cuando se va a cambiar de beneficiario, para ceder los derechos o para la constitución de prenda.

Excepción al Consentimiento para Prestaciones Laborales o Sociales

No es necesario el consentimiento para contratar un seguro de tercero mayor de edad para cubrir prestaciones laborales o sociales, ya que su finalidad de protección no puede poner en duda las intenciones del tomador.

El Beneficiario

Facultad del Asegurado

El asegurado tiene la facultad de designar en la póliza a quienes se les considere beneficiarios de la suma asegurada.

Modificación de la Designación

Esta facultad permite al asegurado modificar la designación, ya sea por medio de un acto entre vivos o por un testamento.

Notificación de Cambios al Asegurador

Cualquier cambio de beneficiario debe hacerse saber al asegurador por escrito a efecto de que lo haga constar en la póliza.

Renuncia al Derecho de Revocar el Beneficiario

Se puede renunciar al derecho de revocar el beneficiario durante la vigencia del contrato.

Establecimiento de la Irrevocabilidad del Beneficiario

La irrevocabilidad del beneficiario se establece al momento de celebrar el contrato.

Concepto de Beneficiario Irrevocable

Existe un beneficiario irrevocable cuando al momento de celebrar el contrato se renuncia al derecho de cambiar el beneficiario. En este supuesto, el asegurado no puede disponer de los derechos que con carácter accesorio le otorga el negocio, si no es con el consentimiento del beneficiario, el que deberá darse por escrito.

Concepto de Beneficiario Genérico

Consiste en que se puede designar beneficiario usando los términos cónyuges, descendientes, herederos o causahabientes. No se indica con precisión el nombre o nombres de las personas a quien se quiere beneficiar. En esas circunstancias se tendría como tales a quienes acreditaran tener esas calidades al momento de la muerte del asegurado.

Naturaleza del Derecho del Beneficiario

El derecho del beneficiario lo contempla la ley como un derecho propio. Es importante porque permite independizarlo de cualquier motivo de orden personal que el asegurado haya tenido para instituir a alguien como beneficiario.

Inembargabilidad de los Derechos del Beneficiario

Los derechos que se generan en el contrato de seguro no pueden ser embargados, ni están sujetos a ejecución en caso de concurso, moratoria judicial o quiebra del asegurado.

Pérdida del Derecho del Beneficiario

El beneficiario pierde su derecho propio si atenta en contra de la persona del asegurado, aun cuando se trate de beneficiario irrevocable.

El Asegurado

Omisión o Reticencia de la Edad

Consiste en que puede ocurrir que el sujeto asegurado haya proporcionado un dato equivocado de su edad.

Importancia de la Edad en el Seguro de Personas

La edad es importante en el seguro de personas para determinar si el sujeto se encuentra dentro de los parámetros para ser asegurable y para fijar el monto de las primas a pagar.

Declaración Inexacta de la Edad

La declaración inexacta de la edad puede ser causa de la terminación del contrato si la edad real estuviere fuera del límite que el asegurador toma en cuenta para celebrar estos contratos.

Indisputabilidad

Significa que el asegurador ya no puede hacer uso de su derecho de discutir las omisiones o inexactas declaraciones del solicitante del seguro.

Suicidio del Asegurado

El suicidio del asegurado no elimina la obligación de pagar el seguro, si ocurre dos años después de celebrar el contrato o de que fue rehabilitado.

Rescate y Préstamo

El asegurado tiene la facultad de dar por terminado el contrato en cualquier tiempo, comunicándoselo al asegurador. Esta terminación le da derecho a que se le pague el rescate, que se constituye por una suma que el asegurador le devuelve de las primas que pagó, según una tabla que consta en la póliza. La suma del rescate siempre será menor al total de primas pagadas.

Cálculo de la Prima en el Seguro de Personas

La prima se calcula sobre diversas circunstancias personales que pueden influir en la realización del siniestro: edad, ocupación, estado de salud. El valor de la prima se calcula por año, siendo mayor en los primeros y menor en los últimos por considerar que la capacidad productiva del asegurado va disminuyendo conforme avanza la edad.

Particularidades del Asegurador en Seguros de Personas

El asegurador carece de acción para exigir el pago de las primas que se adeudan, contrariamente a lo que sucede en el seguro de daños. La insolvencia ocasiona la caducidad del contrato si la prima no es pagada treinta días después del vencimiento, salvo pacto en contrario.

Clases de Seguros Personales

1. Seguro temporal: Es aquel seguro de persona que se contrata para un plazo relativamente corto. Este seguro, salvo pacto contrario, no otorga derecho de rescate.
2. Seguro popular o de grupo: Este seguro de personas se da como consecuencia de un plan de previsión que pone en vigor una asociación gremial. Se caracteriza por tener un costo relativamente bajo para el asegurado, sustituyendo muchas veces a los planes mutualistas.

Seguros de Personas en la Práctica

1. Ordinario de vida: En este plan, el asegurado paga sus primas hasta la fecha de su fallecimiento. Se llama también seguro de vida entera.
2. Seguro de vida con pagos limitados: Se caracteriza porque las primas únicamente se pagan por un plazo limitado aun cuando la suma se paga hasta el fallecimiento del asegurado.
3. Seguro total (Dotal): En este seguro se combina la previsión para el caso de muerte o para el caso de sobrevivencia. Se fija un periodo o plazo para el pago de las primas llamado periodo dotal. Durante ese periodo se pagan las primas. Si ocurre el fallecimiento se le paga la suma a los beneficiarios; si el asegurado sobrevive es quien recibe la suma asegurada, esta suma se puede convertir en una renta de pago inmediato o pago diferido según los términos de la póliza.
4. Seguro de accidentes: Tiene como fin reparar el daño que se sufre por un hecho que lesiona la integridad física, conforme los valores establecidos en la póliza. En este seguro, el damnificado tiene acción directa en contra del asegurador para el pago de la suma asegurada.
5. Seguro de enfermedad: Cubre los daños que ocasiona una dolencia física provocada por enfermedades que han sido previstas en la póliza.

Contrato de Reaseguro

El reaseguro es un contrato por el cual el asegurador traslada al reasegurador todo o parte de su propio riesgo.

Particularidades del Contrato de Reaseguro

1. Los contratos de reaseguro deben registrarse en la entidad fiscalizadora (Superintendencia de Bancos), no siendo necesarias las legalizaciones que se exigen cuando los documentos provienen del extranjero.
2. A diferencia de que el asegurador solo puede ser una persona jurídica organizada conforme el derecho guatemalteco, el reasegurador sí puede ser un ente extranjero.
3. En lo que fuere pertinente, el reaseguro se rige por las normas internacionales que sean aplicables.
4. Las divergencias con motivo del contrato se resuelven por arbitraje, con árbitros que deberán ser técnicos sobre la materia, debiendo tomar en cuenta para dictar su laudo, los usos y costumbres del reaseguro.
5. El asegurado primitivo no tiene una relación jurídica con el reasegurador, como tampoco la tiene el beneficiario. Solo vincula al asegurador con el reasegurador.

Contrato de Cesión de Cartera

El contrato de cesión de cartera se da cuando una aseguradora cede a otra el conjunto de los contratos de seguro de uno o varios ramos en que opera. Este contrato constituye una sustitución del sujeto asegurador. Para la celebración de este contrato, debe constar en escritura pública y se requiere la autorización previa de la Superintendencia de Bancos.

Contrato de Fianza

El contrato de fianza mercantil es aquel en el que una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos.

Elementos Personales del Contrato de Fianza

1. Fiador: Es la afianzadora constituida y autorizada para dedicarse al negocio de las fianzas. Debe ser una sociedad anónima.
2. Fiado: Es el deudor de la obligación garantizada.
3. Beneficiario: Es quien resulta acreedor del fiador, para el caso del incumplimiento del fiado.

Elementos Objetivos del Contrato de Fianza

Son la obligación del fiador y la obligación del fiado en el sentido de pagar la prima.

Elementos Formales del Contrato de Fianza

La fianza mercantil se redacta en un documento pre-redactado, que al igual que en el seguro, se llama póliza, y debe contener lo siguiente:

1. Lugar y fecha de la emisión.
2. Nombre y domicilio del fiador y del fiado.
3. Designación del beneficiario.
4. Mención de las obligaciones garantizadas y el monto y circunstancias de las garantías.
5. Firma del titular de la afianzadora o su representante legal.

Características del Contrato de Fianza

El contrato de fianza es:

1. Consensual.
2. Formal.
3. Accesorio.
4. Oneroso.
5. De garantía.
6. De tracto sucesivo.

Derechos y Obligaciones de los Sujetos del Contrato de Fianza

1. El fiador: Responderá del incumplimiento de la obligación del fiado, en los términos contratados, a cambio de su derecho a cobrar la prima que corresponda.
2. El fiado: Tiene la obligación de pagar la prima a cambio del derecho de que, en determinadas circunstancias, se responda por él al incumplir la obligación garantizada.
3. Beneficiario: Tiene el derecho a cobrar la obligación accesoria, con la obligación de solicitar el pago por escrito y fundamentando su petición.

Efectos del Contrato de Fianza según el Código de Comercio

El Código de Comercio prescribe lo siguiente en cuanto a los efectos del contrato de fianza:

1. Si la fianza es de conducta, el beneficiario tiene derecho a exigir el pago probado por cualquier medio que el fiado ha dado lugar al acto u omisión previsto en el contrato y sin necesidad de declaración judicial.
2. La afianzadora puede exigir que le aseguren el pago de la obligación garantizada cuando: se hayan proporcionado datos falsos del fiador o contrafiador; se haya constituido contragarantía real y el valor del bien disminuya de tal manera que sea insuficiente para responder de la obligación garantizada; si la deuda se hace exigible o se demanda judicialmente el pago, etc.
3. Reclamado el pago de una fianza, el fiador debe pagar dentro de 10 días si no hay reafianzamiento; y dentro de 30 si lo hay.

Clasificación de los Contratos de Fianza según la Legislación Guatemalteca

1. Contrato de fianza civil: Se caracteriza por presentarse en el tráfico jurídico como un negocio aislado.
2. Contrato de fianza mercantil: Es un acto masificado, regularmente empresarial y oneroso.

Clasificación de la Fianza Mercantil según el Acuerdo 280 de 1959 (Vigente)

1. Fianzas de fidelidad.
2. Fianzas judiciales.
3. Fianzas administrativas ante gobierno.
4. Fianzas administrativas ante particulares.

Contrato de Reafianzamiento

Por este contrato, una afianzadora se obliga a pagar a otra, según los términos del contrato, las sumas que esta haya pagado al acreedor del contrato de fianza reafianzado.

La reafianzadora provee los fondos para el cumplimiento de la obligación afianzada, bajo pena de responder de los daños y perjuicios que cause la no provisión. Cuando la reafianzadora paga, se subroga en los derechos que la parte reafianzada tenga en contra de sus fiados o contrafiadores.

Extinción del Contrato de Fianza

Por el carácter accesorio de la fianza, esta se extingue juntamente con la obligación garantizada, sin necesidad de señalar una causa específica.

Prescripción de Acciones del Beneficiario

Las acciones del beneficiario en contra de la afianzadora prescriben en dos años.

Contratos de Bolsa

Son aquellos que crean, modifican, extinguen o transmiten obligaciones que se contraen y liquidan en el seno de una bolsa de valores.

Formalidad de los Contratos de Bolsa

No están sujetos a formalidad alguna para su validez.

Solución de Conflictos Derivados del Contrato de Bolsa

Según el Art. 69 del Decreto 34-96, se establece la vía del arbitraje de equidad para solucionar los conflictos de intereses derivados de los contratos de bolsa, como procedimiento obligado, salvo pacto en contrario.

Contrato de Contado

Son aquellos en que las prestaciones se reputan firmes y debidas al momento del cierre de la operación bursátil, debiendo liquidarse dentro del plazo establecido en los reglamentos y normas generales de la bolsa en que se celebre el contrato.

Contrato de Plazo

Son aquellos en que las prestaciones contractuales son firmes y debidas al cerrarse la operación bursátil; pero son exigibles al cumplirse el plazo establecido en el contrato.

Contratos Sujetos a Condición o a Opción

En los contratos de bolsa sujetos a condición, una o las dos partes puede desvincularse del cumplimiento de su respectiva prestación mediante el pago de una prima. En cuanto a la opción bursátil, ocurre cuando una de las partes, pagando una prima determinada, asume frente a la otra la obligación de realizar una o más operaciones bursátiles al vencimiento o durante la vigencia del plazo.

Contrato de Fondo de Inversión

El contrato de fondo de inversión es aquel por medio del cual un agente recibe dinero de terceras personas con el objeto de invertirlos por cuenta de estas, de manera sistemática y profesional, en valores inscritos para oferta pública; y al vencimiento, durante el plazo pactado o a la terminación del contrato, según sus propias disposiciones, se obliga condicional o incondicionalmente a devolver el capital recibido, con sus frutos, cargando una comisión cuyo monto y característica se definen en el propio contrato.

Sujetos del Contrato de Fondo de Inversión

1. Los inversionistas.
2. El agente.

Tipos de Valores de Fondo de Inversión

Los valores de fondo de inversión pueden ser:

1. Al portador.
2. Nominativos.
3. A la orden.

Remuneración y Responsabilidad del Agente

El agente gana una comisión como consecuencia de su servicio y es responsable de la exactitud de los estados de cuenta que remita a los inversionistas que atiende.

Formalidad Especial del Contrato de Fondo de Inversión

Debe inscribirse en el Registro del Mercado de Valores y Mercancías.

Contrato de Fideicomiso de Inversión

En este contrato, los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será, junto con la entidad delegante, solidariamente responsable de su actuación.

Aspecto Particular de la Forma

En cuanto a la forma, el contrato de fideicomiso de inversión puede celebrarse en documento privado.

Contrato de Suscripción de Valores

Mediante este contrato, las sociedades financieras y los agentes pueden adquirir valores inscritos para oferta pública, con el objeto de proveer recursos al emisor, menos el descuento o comisión que gana la sociedad o el agente, quienes colocarán posteriormente los valores suscritos.

Características de este Contrato

Este contrato es:

1. Eminentemente en la bolsa.
2. Típico.
3. Nominado.

Similitud con el Underwriting

El contrato de suscripción de valores se parece, según la doctrina, a los contratos bancarios modernos que se conocen como underwriting.

Por medio de estos contratos se puede adquirir la totalidad o parte de la emisión de acciones, no con el propósito de mantener el dominio de ellas por tiempo ilimitado, sino por el contrario, con el fin de enajenarlas a medida que la capacidad de absorción del mercado de dichos valores así lo permita.

Su característica es que es más amplio y es atípico.

Contratos a Futuro

Por el contrato a futuro, las bolsas de comercio podrán organizar la negociación de contratos para la transmisión de dominio, o entrega futura de valores, mercancías, fondos en moneda nacional o extranjera, u otros bienes de lícito comercio, así como la negociación de contratos cuya liquidación futura se calcula y efectúa en función de un índice definido por una bolsa de comercio.

Contrato de Depósito Colectivo de Valores

Este es un contrato mediante el cual el depositante entrega a una bolsa de comercio o a la sociedad que esta designe, una serie de valores para su custodia, debiendo devolvérsele los mismos valores u otros equivalentes, por el mismo monto, clase y especie de los depositados.

Contratos Atípicos

Son aquellos que no están regulados en la ley, no obstante se practican en la realidad del comercio.

Fundamento de los Contratos Atípicos

El mundo del contrato atípico se fundamenta en la llamada libertad de configuración interna.

Contrato de Leasing

El contrato de leasing configura una típica operación de financiación de mediano o largo plazo que se materializa entre una entidad financiera autorizada y una empresa comercial, industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar o modernizar sus equipos productivos e instalaciones, en pro de la obtención de mejores niveles de eficiencia y competitividad.

Denominaciones Alternativas

El contrato de leasing también se conoce como arrendamiento financiero, locación financiera o arrendamiento con opción de compra.

Naturaleza Jurídica del Contrato de Leasing

Es una técnica jurídica de carácter económico-financiero que permite la adquisición de activos sin recurrir a un crédito dentro del sistema bancario o bien adquirir activos sin fijar el capital en ellos, pues el contrato permite que el capital del usuario de leasing permanezca intacto y pueda trabajar con los mismos bienes de producción de su empresa.

Características del Contrato de Leasing

El contrato de leasing es:

1. Consensual.
2. Plurilateral.
3. Bilateral.
4. Oneroso.
5. No formal.
6. De tracto sucesivo.
7. De adhesión.
8. Nominado.
9. Atípico.
10. De traslado de uso y goce.
11. De carácter mercantil.

Regulaciones Reglamentarias de la Junta Monetaria

Las resoluciones reglamentarias que ha dictado la Junta Monetaria se refieren al arrendamiento financiero, indicando que pueden negociarlo las instituciones bancarias y las sociedades financieras, como operación que no está prevista en las leyes de la materia, junto al factoraje, el reporto, la emisión y la operación de tarjeta de crédito.

Lineamientos Generales para la Operación de Arrendamiento Financiero (Resolución JM-752-92)

Según el Anexo 3 de la Resolución JM-752-92 de la Junta Monetaria, los lineamientos generales para realizar la operación de arrendamiento financiero son:

1. El arrendamiento financiero implica la adquisición de bienes para el uso de las instituciones bancarias, con el fin de otorgar el crédito.
2. Los contratos de arrendamiento financiero se registran en la contabilidad de los bancos como activos financieros, afectos al requerimiento mínimo de capital a que se refiere la literal b del Art. 20 de la Ley de Bancos.
3. La amortización de los activos financieros, constituidos por los contratos de arrendamiento financiero, se efectuarán de conformidad con las cuotas previstas en los propios contratos.

Modalidades del Contrato de Leasing

Leasing Operativo

En esta modalidad, el propietario, fabricante o proveedor de un bien lo transfiere a otro para utilizarlo en su actividad económica. En este caso, el locador o arrendante negocia con el locatario o arrendatario el uso del bien o cosa, a cambio de una renta y por un plazo de corta duración. En esta modalidad de leasing no es de su naturaleza que el arrendatario adquiera el bien al finalizar el plazo, no existe opción de compra.

Leasing Financiero

Es una operación financiera en donde un sujeto llamado dador proporciona dinero para comprar un bien que necesita el tomador, adquiriéndolo directamente del proveedor y pagándole el valor del mismo.

El tomador se compromete a pagar una renta por el uso del bien, adquirido con el financiamiento, y goza de la opción de compra al finalizar el plazo, por un precio residual que fijan al celebrar el contrato.

Elementos del Contrato de Leasing

Elementos Personales

1. Dador del financiamiento: Son sociedades anónimas que se dedican específicamente a dar financiamiento para adquirir bienes.
2. Tomador o el beneficiario del financiamiento y usuario de los bienes por adquirir.
3. El proveedor.

Elementos Reales

Es la cantidad financiada o monto del financiamiento y los bienes que con él se adquieran.

Elementos Formales

Se debe apegar a la regla establecida en el Artículo 671 del Código de Comercio, que establece la libertad de forma en el contrato mercantil, a excepción de los que exijan una forma o solemnidad especial. Lo recomendable es la forma escrita.

Características del Leasing Financiero

1. El tomador o usuario de los bienes adquiridos mediante el leasing financiero debe tener siempre el derecho a optar por la compra de los mismos, por el valor residual negociado, al finalizar el plazo.
2. El plazo del contrato se negocia en razón de la vida útil del bien adquirido y es común que sea forzoso.
3. El valor del precio que debe pagar el tomador se fija en razón del precio del objeto adquirido y el beneficio que el dador va a obtener por la suma financiada conforme a los intereses existentes en el mercado financiero.
4. El tomador o usuario de los bienes asume el riesgo y soporta los vicios del objeto adquirido.

Naturaleza del Contrato de Leasing Financiero

El contrato de leasing financiero es:

1. Consensual.
2. Bilateral.
3. Oneroso.
4. Conmutativo.
5. De tracto sucesivo y celebrado.
6. Por adhesión.

Función del Contrato de Leasing Financiero

Permite que los sujetos que en él intervienen satisfagan diversos intereses. Para el dador, realiza una operación financiera que le permitirá obtener una ganancia por medio de los intereses. En cuanto al tomador o beneficiario o usuario de los bienes, el leasing le permite equipar su empresa con bienes nuevos para usarlo en su actividad económica.

Etapas del Contrato de Leasing (Tracto Sucesivo)

Etapa de Administración

En esta etapa lo importante es la utilización del bien adquirido con el financiamiento, en el entendido de que el tomador debe utilizarlo racionalmente; cuidarlo y conservarlo con diligencia, para devolverlo útil, si no hiciere uso del derecho a optar por la compra.

Etapa de Disposición

Sucede cuando, vencido el plazo, el tomador decide adquirir el bien, ejercitando el derecho a la opción de compra. En ese momento se da la compraventa por el precio residual.

Diferencia del Leasing Financiero con el Arrendamiento

1. La intención de las partes en el arrendamiento es la de permitir el uso de un bien y en razón de ello se pacta la renta. En el leasing financiero, la intención de las partes es negociar un crédito sujeto a las reglas del mercado financiero, lo cual influye en las rentas periódicas que debe pagar por el uso del bien, en ellas se incluye interés y comisiones.
2. En el arrendamiento también puede existir la opción de compra, para el caso de que el propietario quisiera vender; esa opción funciona como una preferencia de adquisición, como un derecho de tanteo en que las rentas ya pagadas no tendrían nada que ver con el precio. En el leasing financiero, para que sea tal, la opción debe ser parte del contrato, el precio de la posible venta se pacta desde la celebración del contrato y siempre será un valor residual.
3. Si en el arrendamiento no se ejerce el derecho de opción y el bien es vendido a tercero, el locatario no tiene derecho a que se le entregue parte del precio vendido. En el leasing, si no se ejerce la opción y el bien es vendido a tercero, tendrá derecho a una parte del precio.

Contrato de Factoring

Por este contrato, el factor es una sociedad que se dedica a financiar las deudas que los comerciantes tienen a su favor y a cobrarles a los deudores.

Es un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según el cual aquel se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores y notificarles esta transmisión; como contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, bien por anticipado, a fecha fija o mediante deducción de sus gastos de intervención.

Concepto de Sociedad de Factoring

Es una sociedad financiera cuya función social consiste en comprar deudas comerciales a la vista o exigibles a corto plazo, negociarlas y prestar un conjunto de servicios comerciales y financieros a su cliente-vendedor de bienes o servicios con arreglo a un contrato previo.

Sujetos del Contrato de Factoring

1. Factor: Que es la sociedad de factoring.
2. Cliente: O sea, el titular de los créditos transferidos al factor.

Condiciones para la Contratación de la Sociedad de Factoring

La sociedad de factoring celebra el contrato con el cliente previo estudio de su empresa y de la solvencia y conducta de sus compradores, principalmente en el cumplimiento de las obligaciones. Se debe establecer:

1. La solvencia y moralidad de su posible cliente.
2. La verificación de que la estructura de su balance no revela desequilibrios.
3. La naturaleza y calidad del producto fabricado o comercializado por su cliente.
4. La eficiencia y dinamismo del cuadro directivo del cliente.
5. Que su posible cliente sea una empresa en expansión sometida a las naturales tensiones que se le han de derivar de sus mayores ventas, para las que precisa más financiaciones.

Diferencias entre Factoring y Descuento

1. En el factoring, el cliente que transfiere los créditos debe quedar desligado de garantizar el pago, como regla, lo que es una excepción en el descuento.
2. El descuento es, regularmente, un negocio sobre crédito que consta en títulos de crédito o en libros, mientras que en el factoring se opera sobre facturas cambiarias.
3. Una operación de descuento puede negociar sobre un título de crédito; el factoring, en cambio, está concebido para absorber una masa de facturas.
4. El factoring implica una vinculación entre las partes, distinta a la que ocurre en el descuento.

Modalidades del Contrato de Factoring

Factoring con Financiamiento

Esta modalidad es una real y verdadera operación de crédito por la cual el cliente obtiene el valor de los objetos que ha vendido, lo que se traduce en una obtención de liquidez para el comerciante; a su vez, el factor obtiene su ganancia mediante los intereses que cobra por el financiamiento, de acuerdo al plazo que esté sujeto el cobro de las facturas y las tasas vigentes en el mercado financiero.

Factoring sin Financiamiento

En esta modalidad no hay financiamiento. El factor se concreta a la administración de las facturas y cobro de las mismas, mediante un precio por esos servicios.

En este caso, el cliente recibe el beneficio de no tener que controlar sus deudores y ello redunda en una simplificación de su administración interna.

Características del Contrato de Factoring

El contrato de factoring es:

1. Consensual.
2. Bilateral.
3. Oneroso.
4. Conmutativo.
5. De tracto sucesivo.
6. Por adhesión.

Contrato de Underwriting

Por medio de este contrato, una entidad de crédito se obliga a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones sociales de una sociedad anónima para luego colocarlas en el mercado de valores.

Es un contrato por el cual un banco o una sociedad financiera otorga prefinanciamiento a una sociedad que va a emitir acciones o debentures, sobre la suma que representa el total o parte de los valores que se van a emitir, pagando un precio menor al valor nominal de cada documento, los cuales colocará posteriormente por un precio mayor.

Necesidad de Capital de una Sociedad Mercantil Anónima

Las sociedades mercantiles anónimas tienen las siguientes posibilidades para satisfacer la necesidad de capital para su actividad económica:

1. Aumentar el capital emitiendo acciones (lo puede hacer por medio del contrato de underwriting).
2. Emitir obligaciones sociales o debentures (lo puede hacer por medio del contrato de underwriting).
3. Recurrir a un préstamo que le podría dar una institución de crédito: un banco o una sociedad financiera.

Características del Contrato de Underwriting

1. No es un negocio realizado en la bolsa.
2. Quien da el financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o cualquier sujeto económicamente solvente para realizar este giro de negocios.
3. El prefinanciamiento es sobre títulos de valores por emitir, pues esa es la obligación que contrae la sociedad prefinanciada al celebrar el contrato.

Naturaleza del Contrato de Underwriting

El contrato de underwriting es:

1. Consensual.
2. Bilateral.
3. Oneroso.
4. Conmutativo.
5. Por adhesión.
6. No formal y atípico.

Sujetos del Contrato de Underwriting

1. La entidad que da el prefinanciamiento: Adquiere los títulos valores a emitir con la finalidad de colocarlos posteriormente.
2. La sociedad anónima emisora: Recibe el prefinanciamiento contrayendo la obligación de emitir los valores objeto del contrato.

Objeto del Contrato de Underwriting

1. El prefinanciamiento que se otorga.
2. Los títulos que se emiten.

Forma del Contrato de Underwriting

La forma es libre por la norma general en materia mercantil; sin embargo, debe considerarse formalizarlo por escrito.

Etapas del Contrato de Underwriting

Actos Preparatorios

Cuando la sociedad ha definido su necesidad de capital y emitir los títulos valores con prefinanciamiento, recurrirá a una entidad financiera para estudiar la posibilidad de celebrar un contrato de underwriting.

Debe primero ofrecerles a los socios la adquisición de los títulos, estaría a salvo el derecho de suscripción preferente. Se debe hacer el estudio sobre la factibilidad de celebrar dicho contrato.

Celebración del Contrato

Al concluir satisfactoriamente los actos preparatorios, se suscribe el contrato en el cual se establecerá el monto de la emisión, el valor nominal de los títulos, los términos de la financiación y las modalidades de la colocación de los títulos valores.

Modalidades del Contrato de Underwriting

Puede darse en firme y no en firme:

• El underwriting es en firme cuando el ente que otorga el prefinanciamiento adquiere los títulos con el fin de colocarlos en el menor plazo posible, en el entendido de que, con la adquisición, se convierte en socio temporal de la sociedad emisora.
• No en firme es cuando el ente financiero, no obstante otorga el financiamiento, se obliga a colocar los títulos pero por cuenta del emisor. Los títulos que no son colocados son devueltos a la entidad emisora, de manera que la cifra que representan pasa a ser una deuda de la sociedad.

Contrato de Franquicia

Es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en el cual el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como el know-how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un nombre comercial común y de acuerdo con un procedimiento común o patrón establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquel una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y con su propio negocio.

Es un negocio entre un franquiciante y un franquiciado, por medio del cual el primero permite al segundo la comercialización de un producto o un servicio que constituye la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las mismas pautas que se observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad, presentación del producto o servicio, su publicidad, etc. De tal manera que el consumidor estará recibiendo un bien por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo del franquiciante.

Remuneración del Franquiciante

El franquiciante recibe una suma de dinero, que se conoce como derecho de entrada, al inicio del contrato, y posteriormente, se queda recibiendo regalías periódicas, según se haya pactado, durante el plazo del contrato.

Características de la Franquicia Comercial

1. Es una relación continuada de transferencia de la tecnología del franquiciante hacia el franquiciado, para la comercialización del producto o la prestación del servicio.
2. El franquiciante, a cambio, recibe el pago de una cuota inicial y se queda recibiendo regalías periódicas.
3. La franquicia implica licencia de uso de la marca que distingue el producto o el servicio objeto del contrato, en favor del franquiciado.
4. El franquiciante mantiene una relación constante sobre la actuación del franquiciado en la ejecución del contrato a efecto de controlar el cumplimiento de los requerimientos propios de un contrato de franquicia.

Derechos y Obligaciones de las Partes en el Contrato de Franquicia

Obligaciones del Franquiciado

1. Secreto del know-how: El valor de la información, método, etc., es tan importante que implica la esencia de la fabricación o la exclusividad del método científico. Esta obligación se mantiene aún a posteriori de finalizado el contrato, con fuertes penalidades, responsabilidades personales y solidarias.
2. La no competencia: Es la protección legal de la franquicia.
3. Reingreso de información: Implica no solo la posibilidad de obtener información para el franquiciante, sino indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el franquiciado.

Derechos del Franquiciante

1. A percibir la suma que convenga como derecho de entrada y las regalías periódicas que convengan.
2. A exigir que la ejecución del contrato por parte del franquiciado se haga cumpliendo las normas de calidad con que el producto o servicio es dado al consumidor en la empresa del franquiciante.
3. El franquiciante también tiene derecho al control de la contabilidad interna del franquiciado.

Obligaciones del Franquiciante

1. Darle acceso al franquiciado a todo el proceso productivo y de mercado que utiliza la empresa franquiciante.

Ventajas y Compromisos del Franquiciado

El franquiciado, por su parte, va a comerciar con un negocio cuya rentabilidad está casi asegurada, el producto o servicio a ofrecer se identifica con una marca o publicidad. Sin embargo, también:

1. Corre el riesgo del negocio con empresa propia.
2. Debe comprar la maquinaria y hacer las instalaciones que le sugiera el franquiciante.
3. Se obliga a pagar el precio de entrada y las regalías.
4. Debe seguir las instrucciones del franquiciante.
5. Adicionalmente debe pagar un derecho por el uso de la marca.

Clases del Contrato de Franquicia

1. Franquicia piloto: Es aquella en que se establece una empresa intermedia encargada de controlar a los franquiciados que en una zona hayan celebrado contratos de tal naturaleza.
2. Franquicia directa: Es aquella que se celebra entre franquiciante y franquiciado.
3. Franquicia tecnológica: Es aquella en que, a partir del efecto propio del contrato, el franquiciado desarrolla su propia tecnología.

Características del Contrato de Franquicia

El contrato de franquicia es:

1. Bilateral.
2. Conmutativo.
3. Oneroso.
4. Por adhesión.
5. De tracto sucesivo.
6. Atípico.

Contrato de Joint Ventures

Es aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho (nacionales o internacionales) realizan aportes de las más diversas especies, que no implicaría la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de un negocio común, pudiendo ser desde la creación de bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará dentro de un lapso limitado, con la finalidad de obtención de beneficios económicos (financieros, monetarios o simplemente de apreciación patrimonial).

Es un modo de colaboración empresarial que permite conjugar recursos dinerarios y no dinerarios en la explotación de una negociación comercial.

Características del Joint Venture

1. Se refiere a un negocio único, no en el sentido de tracto único, sino de tracto sucesivo.
2. El aporte de una de las partes puede ser de variada especie: capital, transferencia tecnológica, una marca, una patente, etc.
3. Los sujetos contractuales pueden ser personas individuales y jurídicas, nacionales o extranjeros.
4. Una expectativa de beneficio o pérdida.

La participación de cada contratante y de su respectiva empresa no significa fusión o absorción total, pues cada contratante mantiene su individualidad en el mercado.

Naturaleza del Contrato de Joint Venture

El contrato de Joint Venture es:

1. Plurilateral.
2. Oneroso.
3. Consensual.
4. De tracto sucesivo.
5. De naturaleza mercantil.
6. Atípico.

Contrato de Concesión Comercial

Es el contrato según el cual un comerciante o empresario (concedente) otorga a otro comerciante (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y por cuenta propia de este último, que pone su empresa a disposición de aquel en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente por medio de un reglamento.

Elementos del Contrato de Concesión

Elementos Personales

1. Concedente.
2. Concesionario.

Elementos Objetivos

Proporcionar productos para su venta.

Elementos Formales

No existe una formalidad obligada para celebrar este contrato; se está al principio de la libertad de la forma, aunque es aconsejable hacerlo por escrito.

Características del Contrato de Concesión

El contrato de concesión es:

1. Bilateral.
2. Consensual.
3. Atípico.
4. Conmutativo.
5. No formal.
6. Intuitu personae.
7. De tracto sucesivo.

Diferencias con Figuras Afines

Con el Contrato de Agencia

1. En el contrato de agencia, al ejecutarlo, el agente actúa en representación del principal. En la concesión comercial, el concesionario actúa en nombre propio.
2. Por la representación que ejerce el agente, si puede celebrar contratos, resultan estos celebrados por el principal; en cambio, en la concesión, el concedente no es parte de los contratos de venta de sus productos. Se trata de contratos celebrados entre concesionario y cliente.
3. En el contrato de agencia, el agente no corre con los riesgos a que está sujeto el objeto negociado, pues estos los sufre el principal. En la concesión, los riesgos solo los corre el concesionario.
4. El agente no está integrado verticalmente a la empresa del principal; en cambio, el concesionario sí lo está y es el concedente el que fija contractualmente.

Con el Contrato de Distribución

1. En la concesión existe una subordinación técnica y económica por parte del concesionario al concedente; en la distribución, el distribuidor conserva una mayor autonomía.
2. El concedente no tiene bocas de expendio propias (establecimiento), a diferencia del distribuidor (principal) que puede tenerlas.
3. El contrato de concesión se refiere a bienes de alto costo y envergadura tecnológica, no siendo así en el contrato de distribución.
4. También puede distinguírselos en lo que respecta al régimen de publicidad. En la distribución se publicita tanto el producto y su marca como a la empresa distribuidora. En la concesión se publica solo la marca del producto y este en el mismo.

Contrato de Tiempo Compartido

Es aquel por el que un empresario, individual o social, ofrece a los usuarios la utilización de un inmueble durante un plazo determinado que se va a dar dentro de un año calendario, con el objeto de que, para su distracción, disfrute personalmente o con su grupo familiar de la estancia y la diversión que gira en torno al inmueble.

Características del Contrato de Tiempo Compartido

1. Carece de regulación especial específica.
2. Tiene una finalidad turística, de residencia transitoria y cíclica. Turística porque se explota la situación geográfica del lugar en que se va a dar el goce de las prestaciones al usuario. De residencia transitoria y cíclica, porque el usuario tiene derecho a usar del inmueble durante un tiempo determinado para cada año calendario.
3. El bien sobre el que recae es de naturaleza inmobiliaria, aunque haya casos en que se extienda a casas rodantes y yates.
4. Es una relación de derechos reales y derechos personales, los derechos reales como expresión de riqueza y los personales como expresión de servicios.

Elementos del Contrato de Tiempo Compartido

Elementos Personales

1. Compartidor (Empresario individual o social): Es la persona individual o jurídica que ofrece a los usuarios la utilización de un inmueble durante un plazo determinado.
2. Copartidarios (Usuarios/Turistas): Es quien tiene el goce y disfrute del bien inmueble mediante un pago por el uso.

Elementos Reales

Lo constituye la utilización de un inmueble durante un plazo determinado.

Elementos Formales

Este contrato se formaliza en un documento que lo define como un contrato de adhesión, pues quien ofrece el servicio le presenta al usuario las condiciones generales del negocio, para su aceptación o rechazo.

Contrato de Clubes de Campo

El contrato de club de campo es, pues, un negocio que se celebra entre el propietario de un club de campo y un usuario, por el cual este último tiene derecho a utilizar las instalaciones campestres del club, a cambio del pago del precio que vale la membresía.

En este contrato, el empresario ofrece un lugar completo en donde el usuario encuentre las comodidades necesarias para disfrutar la estancia en el campo.

Elementos del Contrato de Clubes de Campo

Elementos Personales

1. Propietario de un Club Campestre: Es quien ofrece las instalaciones campestres.
2. Usuarios: Es quien paga para utilizar las instalaciones campestres.

Elementos Reales

Lo constituye el derecho de utilizar las instalaciones campestres del club y la membresía, que es el pago del precio de la instalación campestre.

Elementos Formales

No existe una formalidad obligada para celebrar este contrato; se está al principio de la libertad de la forma, aunque es aconsejable hacerlo por escrito.

Contrato de Transferencia Tecnológica

En este contrato, el titular de una propiedad industrial, ya sea una patente, un modelo industrial, un dibujo industrial o una marca, etc., concede el uso de uno de estos a otra persona, para que lo utilice y obtenga los resultados para los que dicho bien existe, lo que implica transferir la técnica existente para el uso del bien y de la tecnología que el mismo contiene a cambio de una contraprestación que se conoce como regalía.

Elementos del Contrato de Transferencia Tecnológica

Elementos Personales

1. El titular de una propiedad industrial: Es quien transmite los conocimientos o realiza cualquiera de las actividades que implica el traspaso tecnológico.
2. La persona a la que se le concede el uso de la propiedad industrial: Es quien recibe el suministro de tecnología y que tiene como obligación principal el pago de una remuneración.

Elementos Reales

Comprende la autorización para fabricar un producto o prestar un servicio sujeto a una patente o a una marca propiedad de un titular originario, autorización que implica transferir toda la tecnología utilizada para la explotación de la patente o marca. Y la regalía, que es la contraprestación que recibe el titular.

Elementos Formales

No existe una formalidad obligada para celebrar este contrato; se está al principio de la libertad de la forma, aunque es aconsejable hacerlo por escrito.

Contenido del Contrato de Transferencia Tecnológica

1. Tecnología a transferir.
2. Derechos y obligaciones de cada una de las partes.
3. Plazo durante el cual se ejecutará la transferencia.
4. Contraprestación que debe pagar la persona beneficiada con la transferencia, su modalidad, fecha de pago, etc.
5. Limitaciones a que queda sujeto el beneficiario con la transferencia.
6. Delimitación del mercado en que actuará el beneficiario.
7. Modalidad de extinción del contrato.
8. La forma de resolver las controversias entre las partes.

Contrato de Consultoría

Mediante este contrato, la consultora (generalmente una organización creada a ese fin) se obliga a suministrarle a la otra parte (consultante) una información o, más precisamente, un dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimiento científico o técnico.

Elementos del Contrato de Consultoría

Elementos Personales

1. Consultor: Es un profesional el que da la consultoría por tratarse de un servicio que solo puede provenir de una persona individual con grado, conocimiento y crédito científico o técnico.
2. Consultante: Es la persona que quiere consultar una información.

Elementos Reales

Comprende la información o dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que se requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimiento científico o técnico.

Elementos Formales

Depende de la clase de relación negocial entre consultante y consultor. En los casos de los abogados consultores, por ejemplo, ya sea dentro de la administración pública o en la empresa privada, en el primer caso, como una relación de dependencia presupuestada o mediante el contrato de servicio profesional; y en el segundo como consecuencia de una relación de dependencia.

Aspectos Clave del Consultor

Un aspecto importante respecto al consultor es la confidencialidad de su informe o dictamen. Debe entenderse que si el consultado es un profesional universitario, está sujeto a las limitaciones que impone el secreto profesional, de manera que no puede ser público el dictamen o estudio que emita a requerimiento.

Contenido y Términos del Contrato de Consultoría

1. Idioma en que debe rendirse el dictamen.
2. Número de ejemplares del dictamen.
3. Citas de las fuentes científicas, técnicas o bibliográficas consultadas.
4. Plazo para rendir el dictamen.
5. Honorarios y formas de pago.

Contrato Informático

Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes (informáticos) o prestar servicios (informáticos).

Elementos del Contrato Informático

Elementos Personales

1. El empresario o comerciante: Es quien transfiere la propiedad o el uso o goce de bienes informáticos o servicios informáticos.
2. El adquirente del bien o servicio informático: Es quien paga la contraprestación para adquirir la propiedad o el uso o goce de bienes informáticos o servicios informáticos.

Objeto

Son los bienes y servicios que da la informática. Este puede presentarse como algo físico o material (máquinas, monitores, pantallas, etc.) o como algo inmaterial (los programas hardware o software).

Elementos Formales

Este contrato se constituye por adhesión. Todas las cláusulas en las que se expresa el negocio han sido pre-redactadas por quien ofrece los bienes o servicios informáticos.

Condicionantes Clave en Contratos Informáticos

Las dos condicionantes que deben funcionar en los contratos informáticos, particularmente como obligación de quien da el bien o el servicio y a favor de quien lo recibe, son:

1. La compatibilidad: Como obligación de proporcionar un bien o un servicio que le permita al usuario utilizar los bienes o servicios que ya tiene, si fuere el caso.
2. La modularidad: Que sería la posibilidad de que lo que se adquiere sea posible ampliar en el servicio que presta, mediante adquisiciones futuras según el adelanto de la tecnología.

Contrato de Asistencia Administrativa

También se le conoce como “management”. Es un contrato que se da, regularmente, entre sociedades mercantiles. Si existe una sociedad cuyo objeto societario es administrar otras sociedades, entonces se negocia el contrato de asistencia administrativa, pues ello significa gerenciar, administrar o gestionar a una sociedad que confía en otra la dirección de sus negocios.

Elementos del Contrato de Asistencia Administrativa

Elementos Personales

1. El Administrador (Sociedad mercantil): Es aquella sociedad que administra otras sociedades. Es una empresa dedicada a prestar servicios administrativos, gerenciales y de asistencia.
2. El Administrado (Sociedad anónima): Otorgará facultades especiales a la primera para que esta le administre sus negocios, obviamente previo consentimiento y aprobación de su órgano directivo.

Elementos Reales

Comprende gerenciar, administrar o gestionar a una sociedad que se confía en otra la dirección de sus negocios.

Elementos Formales

No existe una formalidad obligada para celebrar este contrato; se está al principio de la libertad de la forma, aunque es aconsejable hacerlo por escrito.