TEMA 1

EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

1. El concepto de Derecho Penal

   
   

La convivencia entre seres humanos es fuente de continuos problemas, realizando conductas que lesionan o ponen en peligro los derechos de otros componentes del grupo social o de este como tal.

El delito y la pena son los conceptos centrales del Derecho Penal. Todos los conceptos del Derecho Penal giran en torno a esos dos elementos básicos.

• Desde el punto de vista sociológico el Derecho Penal es un instrumento de control social.

• Desde el punto de vista jurídico el Derecho Penal es un sistema normativo que vincula al delito y a la pena.

1. El Derecho Penal como instrumento de control social

   
   

El Derecho Penal es un mecanismo de control social que tiene por finalidad evitar comportamientos indeseables respecto de expectativas sociales indispensables para la convivencia (delitos). A través de él y de la pena se intenta que se respeten unas normas básicas de conducta y unos valores elementales para la convivencia.

Lo que caracteriza al Derecho Penal es que intenta prevenir delitos mediante la amenaza de la pena.

• Es un instrumento de control social primario porque funciona exclusivamente a través de la amenaza del castigo.

• Es un instrumento de control social formalizado, es decir que su funcionamiento está rodeado absolutamente de todas las garantías constitucionales, para que su aplicación resulte segura, previsible y controlable.

1. El Derecho Penal como sistema normativo

   
   

El Derecho Penal es un sistema normativo que vincula al delito como presupuesto y a la pena como consecuencia jurídica.

1. El Derecho Penal vigente en España

   
   

La legislación penal española está compuesta por leyes que establecen delitos y conminan con penas a quienes los cometen. Debe distinguirse la legislación penal común y la legislación penal especial.

• La legislación penal común es la contenida en el Código Penal Español de 1995. Este es de aplicación a los adultos. Aquí también se integra la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Ley Orgánica 5/2000.

• La legislación penal especial está integrada por una serie de leyes que se encuentran fuera del Código Penal Español.

En segundo lugar, debe hacerse referencia a las leyes que si bien no establecen delitos ni los conminan con penas, sirven para la aplicación práctica de las leyes penales.

Por exigencias político-criminales han surgido diversas modalidades del Derecho Penal reconducidas en cuatro grandes ramas.

1. El Derecho Penal de adultos

   
   

Constituye el núcleo central y tradicional en torno al cual gira el Derecho Penal. Está recogido en el Código Penal Español de 1995 y en base a él se establece el concepto jurídico del delito.

1. El Derecho Penal de menores

   
   

El artículo
19 del Código Penal Español establece que los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo al Código Penal Español. Esto lleva a un Derecho Penal paralelo al Derecho Penal de adultos, este se encuentra recogido en la Ley Orgánica 5/2000.

1. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos

   
   

La pena es el principal mecanismo del Derecho Penal, sin embargo, es inadecuado para reaccionar a determinados casos. Frente a inimputables que han realizado un hecho previsto por la ley como delito de forma no culpable pero que tienen una gran peligrosidad de volver a delinquir en el futuro. Frente a semiimputables, cuya culpabilidad esta disminuida debido a una perturbación moderada de sus facultades intelectivas y/o volitivas, pero que también pueden ser peligrosos, la pena es también notablemente insuficiente para delimitar una futura peligrosidad.

Precisamente por ello existe una doble vía, que hace posible el uso de dos instrumentos: la pena y la medida de seguridad. La medida de seguridad es una reacción penal que, tiene el mismo fundamento, el mismo fin y las mismas garantías constitucionales que la pena. La diferencia entre ellas, es que la pena está limitada por la culpabilidad del autor y la medida de seguridad está limitada por el principio de proporcionalidad.

Este sistema de doble vía permite prever penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos.

1. El Derecho Penal de las personas jurídicas

   
   

Esto es una de las carácterísticas principales del Derecho Penal del Siglo XXI. Viene dado por las formas sociales dañosas de la corrupción y de la criminalidad económica y organizada. Desde el año 2010, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se recoge en el artículo 31 bis del Código Penal Español y concordantes.

1. El delito como presupuesto

   
   

El delito, presupuesto de la pena, es un hecho socialmente dañoso.

1. El delito como hecho

   
   

Del artículo 25.1 de la Constitución Española se deduce que sólo pueden ser sancionadas como delitos las acciones u omisiones. Igualmente, el Tribunal Constitucional entiende que no sería constitucionalmente legitimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión de los hechos.

Todo ello no impide que las carácterísticas personales del autor puedan ser tomadas en cuenta en el momento judicial de la individualización de la pena.

1. La dañosidad social del hecho

   
   

El criterio fundamental que se utiliza para seleccionar determinados comportamientos como delictivos es el de su dañosidad social.

1. El concepto del bien jurídico

   
   

Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que se lesione o se ponga en peligro intereses fundamentales, individuales y colectivos, que constituyan los presupuestos indispensables para la vida en sociedad.

El concepto de bien jurídico no satisface unas exigencias mínimas de concreción que lo hagan útil. Por eso, debe reconocerse que, en última instancia, para el Derecho Penal, un bien jurídico puede ser absolutamente cualquier interés que un grupo social esté dispuesto a proteger a costa de una privación de derechos para el que lo lesione.

1. La selección y jerarquización de los bienes jurídicos

   
   

Para la selección y jerarquización de los bienes jurídicos que se deben de proteger, un punto indispensable de referencia es la Constitución. De ella se deriva que el Derecho Penal debe proteger los intereses individuales clásicos. Además, el carácter social del Estado obliga también a la función promocional de proteger valores o intereses colectivos, tales como la salud pública, ya que estos valores tienen trascendencia individual. Respecto a determinados intereses colectivos, la propia CE ha asumido el compromiso de llevar a cabo su protección a través del Derecho Penal.

1. Funciones interpretativa y crítica del bien jurídico

   
   

El bien jurídico cumple una importante función interpretativa de las normas penales: estas se expresan a través de descripciones de conductas a cuya realización se vincula una pena. Debe tenerse en cuenta que la interpretación que se haga de la descripción de la conducta delictiva debe ser coherente con el bien jurídico que se proteja en la norma, de tal manera que siempre que se realice la conducta típica ha de afectarse el bien jurídico y la violación de la norma.

Junto a esto, el bien jurídico cumple una importante función crítica respecto a los valores imperantes en el grupo social.

1. Delito e ilícito administrativo: Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador

   
   

Para ejercer su poder controlador-sancionador, el Estado puede utilizar también, a través de la Administración Pública, otro instrumento de control: la sanción administrativa. En efecto, la Administración Pública dispone de una potestad sancionadora que se manifiesta en dos ámbitos diferentes: el de la autotutela, en el que se admite por regla general que la Administración Pública pueda imponer sanciones disciplinarias a las personas que le prestan servicios, y el de la heterotutela, en el que se admite que la Administración Pública pueda imponer sanciones para la protección de los intereses generales (dentro de ciertos límites, la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración Pública suele administrarse por evidentes necesidades prácticas y para meras contravenciones).

Así las cosas, surge la cuestión de saber cuál es la diferencia entre el ilícito penal y la sanción penal, por un lado, y el ilícito administrativo y la sanción administrativa, por otro. Pues bien: la diferencia entre ellas es puramente cuantitativa en el sentido de que los ilícitos penales deben ser los más graves de todo el ordenamiento jurídico.

En coherencia con la diferenciación cuantitativa de las sanciones penales y las administrativas, la Constitución Española impide que la Administración Pública pueda recurrir a la privación de la libertad para sancionar infracciones administrativas. Eso supone que cuando el infractor deje de pagar una multa administrativa deberá llevarse a cabo una averiguación de sus bienes y aplicar los mismos al pago de la multa; si el infractor resulta insolvente, el cumplimiento de la sanción quedará frustrado hasta que el infractor venga en mejor fortuna.

Sin embargo, debido a las numerosas quiebras que sufre esta regla en el ordenamiento jurídico español, un criterio definitivo para determinar si a alguien se le ha impuesto una sanción penal o una sanción administrativa es atender al órgano que ha impuesto la sanción.

TEMA 2

LA PENA

1. La pena como consecuencia jurídica del delito

   
   

La pena es un castigo, consiste en la privación de derechos que se impone al autor de un delito.

Por lo tanto, las llamadas Teoría de la Pena intentar dar respuesta a la pregunta de por qué existe la pena.

1. Teorías que legitiman la pena por su función metafísica (teorías absolutas)

   
   

Estas teorías prescinden del eventual fin socialmente útil.

• Para Kant, el ser humano es libre, cuando hace un mal uso de esta libertad, está cometiendo un delito, se convierte en culpable, y su culpabilidad debe ser retribuida con el mal de la pena. La pena lleva su fin en sí misma. La pena es porque debe ser, porque debe imperar la Justicia.

• En el mismo marco teórico, la formula dialéctica de Hegel considera la pena como la negación de la negación del Derecho.

Contra las teorías absolutas se argumenta:

• Que la supresión del mal del delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia.

• Que la legitimación de la pena sin ninguna consideración a sus consecuencias sociales choca frontalmente con el sentimiento jurídico moderno.

A favor de las teorías absolutas se puede alegar su sentido limitador del poder punitivo del Estado: la pena debe ajustarse a la culpabilidad del autor con independencia de las necesidades preventivas de pena. Y es que no es lícito poner una pena superior a la adecuada a su culpabilidad, tampoco es lícito imponerle al autor una pena superior a la adecuada a su culpabilidad para eliminar su peligrosidad.

1. Las teorías que legitiman la pena por su función socialmente útil

   
   

Otras teorías legitiman la pena con el fin de prevenir/evitar la comisión de delitos por parte de los integrantes del grupo social.

1. Teorías relativas: prevención general negativa y prevención especial (o individual)

   
   

Las teorías relativas de la pena deben su nombre a que consideran que la pena se legitima porque tiende a proteger a la sociedad.

• La prevención general negativa, intimidando a la generalidad para inhibir los impulsos delictivos de los miembros del grupo social, con la finalidad de que se abstengan a delinquir por miedo a la pena.

• La prevención especial, a través de la actuación sobre la persona que ya ha delinquido que no vuelva a hacerlo. Por ello, se propónía:
• La admonición al delincuente primario y ocasional autor de delitos poco graves (artículo 147 Código Penal Español).

• La corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de ello a través de la pena resocializadora.

• La inocuización del delincuente que no necesita ser resocializado o que no pueda ser resocializado. La inocuización puede ser temporal, definitiva o se le segrega del grupo social de forma prácticamente indefinida.

A esta teoría se le critica por su expresa renuncia a la medida de la gravedad de la culpabilidad del autor como limite a la exigencia preventiva de pena.

1. Teorías de la uníón

   
   

Estas teorías tratan de justificar la pena en la retribución y en la prevención al mismo tiempo. Es decir, la pena será legítima cuando sea al mismo tiempo justo y útil. Sin embargo, este tipo de teorías tienen que admitir que en algunos casos la pena justa puede ser inútil y que la pena útil puede ser injusta.

• Teoría de la uníón aditiva.

Cuando este conflicto se resuelve dando prioridad a la justicia sobre la utilidad, se considera que la pena se fundamenta en la culpabilidad del autor. Dado esto, dentro del marco de la pena justa es lícito perseguir fines preventivos.

• Teoría dialéctica de la uníón.

Cuando el conflicto indicado se resuelve dando prioridad a la utilidad sobre la justicia. Pero la búsqueda de fines útiles a través de la pena esta sujetada a límites: la pena sólo será legítima mientras no supere el límite de la pena justa. En la práctica esto significa que la culpabilidad del autor es solamente un límite al poder punitivo del Estado.

1. Teoría de la prevención general positiva

   
   

Esta teoría considera que la pena tiene una función comunicativa: el delito es expresión de la posición del autor a la norma del Estado y la pena es la desautorización de la conducta del autor, y, por consiguiente, la ratificación de la norma cuestionada. De este modo, se considera que la función de la pena es servir de apoyo y auxilio para la conciencia normativa social a través de la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales. La pena debe ser socialmente útil para reforzar la convicción colectiva en torno a la vigencia de la norma violada, fomentar los lazos de integración social; y es siempre reacción ante la infracción de una norma: mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de respetarse la norma.

En resumen, la función de la pena es la prevención general positiva mediante el ejercicio del reconocimiento de la norma. Puede decirse entonces que la pena tiene una función directa. Este tipo de teorías critica a las teorías preventivas tradicionales que se han apoyado en consideraciones empíricas que no han podido ser demostradas.

1. Un posible modelo integrado de legitimación del Derecho Penal

   
   

Quizás no se puede hablar de una única vía de legitimación de la pena, ni se pueda asignar a esta un fin exclusivo. La pena es más bien un fenómeno pluridimensional que cumple su función preventiva mediante diversos mecanismos, por lo que se podría legitimar a través de un modelo integrado. Se propone, en definitiva, articular la teoría dialéctica de la uníón con la teoría de la prevención general positiva.

De este modo:

• En el momento de la conminación legal, la pena serviría a los fines de la prevención general negativa o de intimidación.

• En el momento de la individualización e imposición judicial de la pena, esta debe servir exclusivamente a los fines de la prevención especial.

• En fase de ejecución, la pena debe servir a los fines de la prevención especial.

Finalmente, la conminación, la individualización y la ejecución de la pena tendrían aparejado necesariamente el efecto de establecer, asegurar y afirmar la vigencia de las normas violadas, el Ordenamiento Jurídico y el sistema social.

1. Las teorías de la pena y del Código Penal Español

   
   

El Código Penal Español no responde a ningún modelo de teoría de la pena. Esto permite que el modelo integrado de legitimación del Derecho Penal al que se ha hecho referencia es perfectamente compatible con el Código Penal vigente.

• El Código Penal Español no responde a los postulados de las teorías absolutas de la pena. Destaca un fuerte matiz preventivo general negativo o intimidatorio. Sin embargo, este rigor preventivo general resulta mitigado por la presencia en el Código Penal Español de instituciones de marcado carácter preventivo-especial.

• Las teorías de la uníón no han sido recogidas expresamente. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado básicamente las premisas de la teoría dialéctica de la uníón. En la fase de individualización judicial de la pena, el Tribunal Supremo opera constantemente con las exigencias de la prevención especial y el límite de la culpabilidad del autor. Por ello, es necesaria una ponderación expresa de las circunstancias personales del delincuente cuando el Tribunal considere que existen razones preventivo especiales que inducen a pensar en la necesidad, en sentido atenuante, de no agotar la pena adecuada a la culpabilidad del autor.

• Como nuevo paradigma se presenta desde hace algunas décadas la corriente denominada Justicia Restaurativa. Consiste en una forma de respuesta sistemática al delito en la que se pone el acento en reparar el daño causado por este. De este modo, a través de procesos transformativos de índole socio-educativa y psicológica, el delincuente finalmente escoge modificar su conducta y restaurar de forma material o simbólica el daño que ha ocasionado. Dichos procedimientos restaurativos se realizan de forma paralela al juicio convencional. No obstante, en aquellos otros casos en los que se aplica el principio de oportunidad, la mediación penal y la restauración del daño actúan como alternativa al proceso y como sustitutivo penal.
  

TEMA 3

LOS LIMETES AL PODER PUNTITIVO DEL ESTADO (I)

1. Principios orientadores de la política criminal

   
   

1. El principio de intervención mínima

   
   

El principio de la intervención mínima es un principio rector de la política criminal del Estado que conlleva una doble exigencia: el Derecho Penal debe tener un carácter fragmentario y una naturaleza subsidiaria.

• El carácter fragmentario del Derecho Penal: sólo se debe utilizar el Derecho Penal para proteger los derechos e intereses más importantes de los ciudadanos y la sociedad frente a los ataques más graves.

Esto no implica que no deba darse respuesta a las crecientes necesidades de la tutela penal de nuevos intereses en una sociedad cada vez más compleja. Esta llamada expansión del Derecho Penal ha sido objeto de duras críticas por parte de la doctrina.

• Naturaleza subsidiaria: la intervención penal sólo es lícita en aquellos supuestos en los que otros recursos no penales de prevención de una conducta no resultan adecuados o eficaces. Es decir, el Derecho Penal debe ser ultima ratio.

Esto debe ser tenido en cuenta por parte del legislador, especialmente en la delimitación entre infracciones administrativas y delitos.

1. El principio de necesidad o utilidad de la intervención penal

   
   

La intervención penal debe limitarse a los casos donde se haya comprobado su necesidad. El Tribunal Constitucional ha vinculado este principio a la exigencia de proporcionalidad de la intervención penal, señalando que cabe calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando haya medios útiles y eficaces de castigo con una pena o sanción menor. Y, aun cuando en general sea necesaria la intervención penal, debe renunciarse a ella en los supuestos donde la misma no sea necesaria.

1. Límites o garantías de la legislación penal y su aplicación

   
   

1. El principio del hecho

   
   

Del artículo 25.1 de la Constitución Española se deduce que sólo pueden ser sancionados como delitos las acciones u omisiones. El Tribunal Constitucional ha negado que sea constitucionalmente legitimo un derecho penal de autor que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este. Así, no puede ser materia de prohibición una forma de ser.

Además, el principio del hecho veda al legislador el castigo como delito de los meros pensamientos, ni de las meras ideas, salvo que con ellas se aumente el riesgo de comisión delictiva.

1. El principio de responsabilidad subjetiva

   
   

Según este principio, no es posible responsabilizar por su acción, ni por el resultado causado, a quien ha actuado sin dolo y sin imprudencia. El principio de responsabilidad subjetiva aparece recogido de forma expresa y reiterativamente en los artículos 5 y 14.1 del Código Penal Español.

Este principio incide en la teoría jurídica del delito de manera que resulta esencial exigir dolo o la imprudencia para la existencia de responsabilidad criminal siendo indiferente el lugar de la teoría jurídica del delito en el que se los exija.

1. El principio de presunción de inocencia

   
   

La presunción de inocencia, recogida como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española, tiene su principal incidencia en el ámbito de la prueba de los hechos, donde se manifiesta a través del principio acusatorio y de la máxima in dubio pro reo. Sin embargo, este principio también tiene incidencia en la legislación penal pues son inconstitucionales las normas penales que establezcan una responsabilidad basada en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad.

1. La prohibición de las penas inhumanas y degradantes

   
   

El artículo 15 de la Constitución Española establece que nadie puede ser sometido a penas inhumanas o degradantes. De forma particularizada, el artículo 25.2 de la Constitución Española establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad no podrán consistir en trabajos forzados.

El artículo 15 del texto constitucional español conlleva como exigencia general la interdicción de las penas inocuizadoras y de las penas ejemplarizantes.

• En cuanto a las penas inocuizadoras, el artículo 15 de la Constitución Española declara abolida la pena de muerte, el Código Penal Militar Español, desde su reforma por la Ley Orgánica 11/1995, ha eliminado dicha pena incluso para los tiempos de guerra. Igualmente, no cabe en la legislación penal las penas corporales.

• También resultan contrarias al artículo 15 del texto constitucional español las penas ejemplarizantes, es decir, aquellas que se imponen al condenado operando exclusivamente con criterios de prevención general positiva o negativa.

1. La orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor

   
   

El artículo 25.2 de la Constitución Española establece de forma expresa que las penas estarán orientadas a la reeducación y reinserción social. Ello exige, en primer lugar, que la Administración Pública despliegue en favor del reo una actividad prestacional orientada a ofrecerle alternativas licitas al comportamiento desviado, también exige, en segundo lugar, preparar al condenado para la vida en libertad que seguirá al cumplimiento de la prisión.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado que el artículo 25.2 de la Constitución Española no confiere un derecho fundamental a la resocialización, susceptible de amparo, que condicione la posibilidad y la existencia de la misma pena, sino que también son válidos otros fines.

1. El principio de proporcionalidad de las penas

   
   

Aunque no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, la doctrina mayoritaria entiende que tanto la exigencia de proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la de la pena como la exigencia de proporcionalidad concreta entre la pena aplicada al autor y la gravedad del hecho cometido. No obstante, el Tribunal Constitucional ha vinculado el principio de proporcionalidad al principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25 de la Constitución Española.

El principio de proporcionalidad de las penas, exige que exista una adecuada ponderación entre el bien o interés que se lesiona o pone en peligro y el bien que se restringe o del que se priva mediante la sanción penal.

1. El principio non bis in ídem

   
   

Este principio implica que nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho, en base al mismo fundamento. No tiene reconocimiento constitucional expreso, pero ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental por la jurisprudencia constitucional, que lo vincula al principio de proporcionalidad y al de legalidad.

Tiene su incidencia en dos ámbitos: en la concurrencia de sanciones penales y administrativas y en el ámbito normativo penal.

1. El principio non bis ídem en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador

   
   

No es posible imponer unos mismos hechos, al mismo autor, con el mismo fundamento, acumulativamente, una sanción pena l y una sanción administrativa.

La puesta en práctica de este principio exige que la Administración Pública se abstenga de todo procedimiento relacionado a los hechos que puedan constituir, al mismo tiempo, un delito y una infracción administrativa. En tales casos, la Administración Pública deberá poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente, paralizando el expediente administrativo. Sólo si el proceso termina con sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin provisional o definitivamente, podrá reiniciarse el procedimiento administrativo e imponerse, en su caso, una sanción administrativa.

La prohibición de acumulación de penas y sanciones administrativas en los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento se recoge con carácter general en el artículo 31 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Si el fundamento de la sanción penal y de la administrativa es diferente, si es posible imponer ambas sanciones al mismo autor por el mismo hecho. Ocurre cuando los bienes jurídicos protegidos por la norma penal y la administrativa son diferentes.

También se admite la acumulación de una doble sanción por el mismo hecho cuando entre el autor y el Estado existe lo que se denomina una relación especial de sujeción, como las que existen entre un funcionario público y la Administración Pública.

1. El principio non bis ídem en el ámbito penal

   
   

1. El concurso aparente de normas penales

   
   

La prohibición de una doble valoración del mismo hecho tiene especial incidencia en los casos en que un hecho es subsumible en varios preceptos penales. En estos casos, sólo resulta aplicable un solo precepto, aquel que es capaz de aprehender todo el contenido de injusto de hecho, desplazando la aplicación de los demás preceptos penales. Esta situación es la que se conoce como concurso aparente de normas penales.

El problema fundamental es determinar, en cada caso, cual es la norma de aplicación preferente. Para resolver esta cuestión, el artículo 8 del Código Penal Español establece cuatro criterios:

• Especialidad: existe una relación de especialidad entre varios preceptos penales cuando uno de ellos contiene todos los elementos del otro, y, además, un plus que lo hace especial o específico. Es frecuente entre tipos básicos y tipos agravados o atenuados.

• Subsidiariedad: se da cuando un tipo penal es auxiliar o subsidiario respecto de otro, es decir, cuando su aplicación está prevista para el caso de que no sea aplicable otro tipo penal. Se reconocen dos formas diferenciadas de subsidiariedad: una expresa, si es el propio legislador el que condiciona explícitamente la aplicación de un precepto a que no resulte aplicable otro carácter principal, y otra, tácita, para cuando quepa deducir ese orden preferente del sentido y la finalidad de la ley.

• Consunción: se da entre varios tipos penales cuando el contenido de injusto de un tipo ya está contenido en otro. Lo que ocurre es que la aplicación del precepto más amplio y complejo contiene ya el desvalor correspondiente al otro precepto.

Un grupo de casos que se resuelve conforme a este principio de consumición son aquellos en que la realización de un tipo penal conlleva normalmente la de otro que resulta contenido por él. Un segundo grupo de casos en los que cabe apreciar la consunción es en las relaciones entre tipos de peligro y tipos de lesión que son concreción del peligro previo.

• Alternatividad: en los supuestos en los que se regula debe entenderse que se refiere a los que la aplicación conjunta de los preceptos penales vulneraria el non bis ídem.

1. El llamado efecto de cierre

   
   

La aplicación de estas reglas del concurso aparente de normas permite seleccionar que norma de las que concurren en la calificación jurídica del hecho debe ser aplicada, de manera que las otras normas quedan desplazadas. Sin embargo, la norma penal desplazada debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la gravedad de la pena que debe imponerse.

1. La diferencia entre concurso de normas y concurso ideal de delitos

   
   

Debe advertirse que no siempre que a un hecho le son de aplicación varios tipos penales se está ante un concurso aparente de normas. Puede ocurrir que la aplicación de uno solo de ellos no sea suficiente para abarcar todo el contenido de injusto del hecho porque se está ante lo que se denomina concurso ideal de delitos.

A veces, resulta problemático decidir ante qué tipo de concurso se encuentra el individuo, el criterio de diferenciación debe ser si las normas concurrentes protegen el mismo o distintos bienes jurídicos.

1. El non bis in ídem respecto a la aplicación de circunstancias agravantes

   
   

Este principio también impide poder apreciar circunstancias agravantes modificativas de la responsabilidad penal cuando dichas circunstancias sean parte de la conducta típica del delito por el que se condena al autor o, aún sin estar mencionadas expresamente, sean inherentes al delito.

TEMA 4

LOS LIMETES AL PODER PUNTITIVO DEL ESTADO (II)

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

   
   

Este principio se resume en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin ley), aparece recogido en los artículos 1 y 2 del Código Penal Español. Además, se encuentra relacionado con la llamada garantía jurisdiccional y la garantía de ejecución.

1. La exigencia de lex scripta o reserva de ley

   
   

1. La reserva de ley y el rango de Ley Orgánica

   
   

La consecuencia más obvia del principio de legalidad penal es que la única fuente directa del Derecho Penal es la ley. No es posible considerar alguna conducta como delito en consideración a una costumbre o a principios generales del Derecho.

Además, la mención a la legislación vigente que hace el artículo 25 de la Constitución Española debe entenderse referida a legislación en sentido formal.

La reserva de ley plantea la cuestión adicional de qué tipo de ley debe usarse para regular la materia penal, la ordinaria o la orgánica. Aunque la Constitución Española no es clara al respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado la necesidad de Ley Orgánica como una consecuencia necesaria de lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Española.

1. Las normas penales en blanco

   
   

Aunque el delito como la pena deben estar previstos en la ley, hay casos en que el presupuesto de la norma no se encuentra descrito de forma completa en la ley penal, sino que esta se remite a otra norma extrapenal para completar. En estos casos se dice que la norma penal es una ley penal en blanco.

El Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que la utilización de las leyes penales en blanco es conciliable con el principio de legalidad siempre y cuando el reenvío sea expreso y esté justificado, la ley contenga el núcleo esencial de la prohibición y exista la suficiente concreción.

1. El Derecho de la Uníón Europea

   
   

Las normas aprobadas en el ámbito de la Uníón Europea tienen mucha importancia en la elaboración del Derecho Penal, en especial tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, ya que puede afirmarse que el Derecho Penal nacional es, cada vez más, Derecho Penal Europeo.

En primer lugar, la competencia en materia penal de la Uníón Europea, es una competencia que se puede llamar prescriptiva. La Uníón Europea no posee una competencia propiamente normativa en materia penal, es decir no puede dictar normas que establezcan delitos y penas y que sean directamente aplicables por los Jueces y Tribunales de los Estados miembros. En efecto, las Directivas vinculan a los Estados de la Uníón en la consecuencia de los resultados y objetivos concretos en un plazo determinado. En este sentido las Directivas se convierten en fuentes mediatas del Derecho Penal.

La competencia prescriptiva de la Uníón Europea no es una competencia general en materia penal, sino que está limitada a los ámbitos de delincuencia específicos previstos en el artículo 83 del Tratado de Funcionamiento de la Uníón Europea.

En segundo lugar, junto al efecto positivo o expansivo que producen en el Derecho Penal nacional las Directivas de la Uníón Europea, existe otro efecto del Derecho de la Uníón Europea sobre el Derecho Penal, que suele denominarse negativo o neutralizador, en el sentido de que el Derecho de la Uníón Europea limita el ámbito de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Ello ocurre en la medida que, debido a los principios de primacía y eficacia directa de los Tratados y normas de la Uníón Europea, resulta vedada al legislador nacional la posibilidad de aprobar normas penales que resulten contratarías al Derecho de la Uníón Europea.

1. El valor de la jurisprudencia penal

   
   

EL sistema jurídico español no reconoce a la jurisprudencia como fuente del derecho. No obstante, se reconoce el valor normativo de la interpretación jurisprudencial.

Ahora bien, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no sea fuente formal del Derecho Penal, sin embargo, su papel es esencial para garantizar la coherencia en la interpretación de las normas penales. De ahí la necesidad de un Tribunal único, el Tribunal Supremo, que cumpla la función de unificación de la interpretación mediante la doctrina que establezca de modo reiterado.

Para que la jurisprudencia cumpla su función, es imprescindible que tenga carácter vinculante en una doble dimensión: vertical y horizontal.

• Vertical: el mecanismo para asegurarla es el recurso de casación. A partir de este mecanismo pueden ser anuladas las resoluciones que contradigan la interpretación de la ley realizada por el Tribunal Supremo.

• Horizontal: es necesario que el Tribunal Supremo respete los criterios que el mismo ha fijado en casos anteriores. A partir de ello las posibles contradicciones, se salvan a partir de los Acuerdos de la Segunda Sala del Tribunal Supremo, en Pleno no jurisdiccional, a los cuales se les ha conferido un carácter vinculante.

1. La exigencia de lex praevia

   
   

1. La regla general: la irretroactividad de las normas penales

   
   

La conducta delictiva y la pena correspondiente deben estar previstas en la ley antes de la realización del hecho (lex praevia).

Esto significa que, en los supuestos en que se sucedan en el tiempo barias leyes penales y un hecho sea juzgado bajo la vigencia de una ley, esta nueva ley no puede aplicarse retroactivamente al hecho enjuiciado.

1. La excepción: la retroactividad de la norma más favorable

   
   

La regla general de la irretroactividad tiene una excepción en aquellos casos en los que la aplicación de la ley posterior es más favorable para el reo: en tales casos, aunque el hecho se haya realizado bajo la vigencia de una determinada ley, debe ser juzgado de conformidad con la ley posterior más favorable.

Una cuestión problemática es la referida a la retroactividad de la jurisprudencia cuando se produce un cambio en la interpretación de un precepto que tiene efectos favorables al reo.

1. La exigencia de lex certa

   
   

La ley penal, pese a su carácter generalizador, ha de describir de una manera precisa, clara y exhaustiva, tanto la conducta prohibida como la pena con la que se conmina su realización. Se trata del mandato de taxatividad.

Respecto a la descripción de los hechos constitutivos del delito, el cumplimiento de esta exigencia de determinación, supone que el legislador no debe emplear conceptos excesivamente vagos que dejen sin determinar que conductas resultan incluidas en la norma penal, pero tampoco puede caer en enumeraciones excesivamente casuísticas.

Respecto a las exigencias del principio de taxatividad en la fijación de las penas. Por razones de prevención especial, se admite un mayor grado de indeterminación en lo que se refiere a la fijación legal de las penas.

1. La exigencia de lex scripta o prohibición de la analogía

   
   

El principio de legalidad conlleva, como consecuencia para el Juez, la prohibición de castigar aquellas conductas que no estén estrictamente contenidas en la ley penal. El Código Penal Español recoge la prohibición de la analogía en su artículo 4.

Ahora bien, la prohibición de la analogía in malam partem no impide llevar a cabo una interpretación, que, por sus resultados, resulte extensiva de un tipo penal.

1. El principio de culpabilidad

   
   

En la actualidad se considera de forma generalizada que culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato normativo. La regla seria: si el autor no es culpable no se le puede imponer pena; si es culpable se le puede imponer una pena, pero esta debe ser adecuada a la gravedad de su culpabilidad por el hecho realizado.

1. Fundamento y contenido del principio de culpabilidad

   
   

Los fundamentos del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona. Su categoría constitucional ha sido categóricamente reconocida.

1. La doble función del principio de culpabilidad

   
   

El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: a nivel de presupuesto de la pena y a nivel de criterios para la individualización judicial de la pena.

1. Función limitadora referida a los presupuestos de la pena

   
   

Desde la perspectiva de los presupuestos de la pena, el principio de la culpabilidad determinada a su vez dos consecuencias fundamentales.

• La necesidad de reconocer efectos jurídicos al error sobre la ilicitud de los hechos ya que solamente el que ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción Ha podido motivarse por las normas.

• La necesidad de reconocer efectos jurídicos a la capacidad de culpabilidad del autor, ya que sólo puede ser responsable criminalmente quien tenga capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Quien debido a una anomalía o alteración psíquica no conoce el significado de sus catos, no es culpable.

1. Función limitadora referida a la individualización de la pena

   
   

Desde la perspectiva de la individualización judicial de la pena, y dado que la culpabilidad es una magnitud básicamente mensurable, el principio de culpabilidad tiene dos consecuencias: la pena debe ser proporcional a la gravedad de los actos; y, en particular, las necesidades preventivas de la pena no pueden sobrepasar una pena que exceda la gravedad de sus actos.

1. El principio de culpabilidad en la legislación penal española

   
   

El Código Penal Español consagra expresamente todas las exigencias del principio de culpabilidad referidas a los presupuestos de la pena. También los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 20 del Código Penal Español excluyen la responsabilidad criminal en los supuestos de imputabilidad.

Sin embargo, en el Código Penal Español, la regulación del principio de culpabilidad en fase de la individualización judicial de la pena resulta sumamente defectuosa. Ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha colmado esta deficiencia legislativa señalando:

• Que sean cuales fueren las exigencias preventivas de pena, esta no puede exceder de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad.

• Que para la determinación de la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho de los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta: 1) La gravedad del hecho cometido. 2) Las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o menos exigibilidad del cumplimiento de la norma. 3) El mayor o menor desvalor ético social de los motivos que impulsan a actuar al autor. También deben tenerse en cuenta la marginación social, la situación personal y familiar, las deficiencias sanitarias y educativas…

• Que el artículo 21. 7 del Código Penal Español constituye una clausula general de individualización de la pena que permite adecuar la pena a la culpabilidad, a través de una analogía con la idea genérica que informa dichos preceptos.

• Que también para el autor reincidente debe adecuarse la gravedad de la pena a su culpabilidad, dejando de aplicar la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal Español cuando la pena que correspondería imponer aplicando el artículo 66 del Código Penal Español exceda de la adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor.

La pena limitada por la culpabilidad del autor puede conducir a la aplicación de una pena inútil desde el punto de vista de las exigencias de la prevención especial. Este problema se solventa mediante el recurso a la segunda vía.

TEMA 5

EL CONCEPTO JURÍDICO DEL DELITO

1. Concepto y función de la Teoría Jurídica del Delito

   
   

La Teoría Jurídica del Delito es un esquema que sirve para determinar bajo qué condiciones un hecho es delito y si a su autor se le puede imponer una pena. La finalidad de este esquema es garantizar la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley en la aplicación del Derecho Penal haciendo de dicha aplicación algo racional, técnicamente aceptable, controlable y predecible. El esquema de la Teoría Jurídica del Delito es un sistema analítico que separa el análisis y la solución de los problemas que pueda plantear el caso en distintos niveles, ya que según el nivel en el que se plantee el problema la solución será distinta y también serán distintos sus efectos jurídicos.

1. El esquema de la Teoría Jurídica del Delito

   
   

La resolución de un caso práctico con arreglo al esquema de la Teoría Jurídica del Delito se lleva a cabo a través de cuatro pasos fundamentales.

1. Se determina en primer lugar si el hecho es delito. Un delito es un hecho ilícito (típico y antijurídico) realizado por un autor culpable.

1. Si el hecho es delito, debe determinarse si el delito es punible. El delito es imponible (y por tanto no hay delito) cuando:

• Cuando concurran causas absolutorias.

• Cuando no se den las condiciones objetivas de punibilidad.

• Cuando no concurran los requisitos de procedibilidad.

1. Si existe delito y es punible, hay que preguntarse en qué forma aparece el delito determinando:

• Qué grado de desarrollo ha alcanzado el delito: ¿ideación, preparación, tentativa o consumación?

• Qué tipo de intervención ha tenido en el delito la persona cuya responsabilidad criminal se analiza: ¿participe o autor?

• Qué circunstancias (agravantes o atenuantes) concurren en el caso.

1. Analizando todo lo anterior, se determina cuáles son las consecuencias jurídicas del delito. La principal consecuencia jurídico-penal del delito es la pena o, excepcionalmente, la medida de seguridad. Para imponerlas, es necesario tener en cuenta:

• La pena abstracta del delito.

• La pena que corresponde según las formas de aparición del delito.

• La pena exacta que debe impónérsele al sujeto (individualización de la pena).

1. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable

   
   

El delito es un hecho ilícito realizado por un autor culpable.

1. El delito como hecho ilícito

   
   

El delito es un hecho ilícito; la ilicitud del hecho depende de dos factores: su tipicidad y su antijuricidad.

• La tipicidad del hecho

  
  

El hecho es típico cuando encaja exactamente en un tipo penal, es decir, el hecho es típico cuando coincide exactamente con el descrito en el tipo penal. Para analizar la tipicidad de un hecho es necesario llevar a cabo una comparación entre el hecho que hay que calificar y un tipo penal, exigiendo la cita expresa y exacta del articulo por el que se va a tipificar el hecho.

Todo tipo penal se compone de dos partes: el tipo objetivo y el tipo subjetivo; sólo cuando las dos partes se dan puede decirse que el hecho es típico.

• El tipo objetivo (la descripción objetiva del suceso): el tipo objetivo consiste en la descripción objetiva de un suceso cuando una conducta encaja perfectamente con la descripción objetiva de un suceso puede decirse que cumple la vertiente objetiva de un determinado tipo penal.

• El tipo subjetivo (el dolo o la imprudencia): el Derecho Penal no prohíbe la simple realización de la vertiente objetiva de los tipos penales, tampoco prohíbe resultados, sino acciones u omisiones. Lo que prohíbe son las acciones u omisiones dolosas o imprudentes que realizan la vertiente objetiva de los tipos penales (una conducta tipificada como delito). La vertiente subjetiva del tipo penal se integra por el dolo (el sujeto sabe perfectamente que está realizando la vertiente objetiva del tipo penal) y la imprudencia (el sujeto no sabe que está realizando la vertiente objetiva del tipo penal, pero pudo haberlo sabido).

La concurrencia de la vertiente objetiva y la vertiente subjetiva del tipo penal es lo que hace típica la conducta.

• La antijuricidad del hecho (la ausencia de causas justificadas)

  
  

Una conducta típica es antijurídica salvo que excepcionalmente concurra una causa que la justifique, que la haga licita: rige aquí la regla de la excepción: una conducta típica será también antijurídica (la regla) salvo que concurra en ella una causa de justificación (la excepción). Las causas de justificación admitidas por el Código Penal Español se encuentran en su artículo 20: la legitima defensa (20.4), el estado de necesidad justificante (20.5) y el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (20.7).

1. La culpabilidad del autor

   
   

Comprobando que la acción es ilícita (típica y antijurídica), su consideración como delito depende de un requisito referido no ya a la acción, sino al autor de la acción: su culpabilidad. Para que el hecho sea delito, el autor del hecho ilícito debe ser culpable.

Por lo tanto, resulta obligado preguntarse: ¿cuándo puede afirmarse que el autor de un hecho ilícito es culpable del mismo y, por consiguiente, autor de un delito? Culpable es el autor que ha realizado el hecho antijurídico a pesar de que se ha podido motivar por el derecho, y para ello es necesario:

• Que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho. Este requisito se excluye cuando el sujeto ha actuado con error sobre la prohibición invencible.

• Que el autor haya tenido capacidad para comprender la ilicitud del hecho para actuar con arreglo a esa comprensión. Este requisito se excluye cuando el autor es inimputable.

Gráficamente, puede afirmarse que el autor no será culpable cuando entre él y el derecho se haya levantado un muro que impida la comunicación entre ambos de tal manera que el autor no haya podido motivarse por el derecho. Formulada la cuestión negativamente, puede afirmarse que las causas que excluyen la culpabilidad son el error invencible sobre la prohibición (artículo 14.3 del Código Penal Español) y la inimputabilidad (artículo 20 secciones 1ª, 2ª y 3ª del Código Penal Español).

1. La relación entre las eximentes y la ausencia de delito o pena

   
   

Las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal son circunstancias que impiden la imposición de una pena; y ello puede deberse a la inexistencia del delito (la acción no es típica, está justificada o el autor no es culpable) o a que el delito, pese a existir, no sea punible. Por todo ello, cabe llegar a estas conclusiones:

• Respecto al popurrí que supone el artículo 20 del Código Penal Español, habría que tener en cuenta que

• La eximente del artículo 20.1 del Código Penal Español es una causa de inimputabilidad que excluye la culpabilidad del autor [anomalía o alteración psíquica no transitoria].

• La eximente del artículo 20.2 del Código Penal Español es una causa de inimputabilidad que excluye la culpabilidad del autor [el que se halle bajo intoxicación de alcohol, drogas o análogos que no busque acometer el delito].

• La eximente del artículo 20.3 del Código Penal Español es una causa de inimputabilidad que excluye la culpabilidad del autor [alteramiento de la percepción de la realidad desde nacimiento].

• La eximente del artículo 20.4 del Código Penal Español es una causa de inimputabilidad que excluye la culpabilidad del autor [el que actúe por los derechos de otro sí es una agresión ilegitima, hay uso necesario de instrumentos, o si el defensor no provoca].

• El artículo 20.5 del Código Penal Español regula el estado de necesidad en sus dos modalidades: el estado de necesidad justificante (causa de justificación que excluye la antijuricidad y la ilicitud del hecho) cuando el bien que se salva es de mayor valor que el que se sacrifica; y el estado de necesidad absolutorio (excusa absolutoria que excluye la punibilidad del delito) cuando el bien que se salva es del mismo valor que se sacrifica.

• La eximente del artículo 20.6 del Código Penal Español constituye una excusa absolutoria (que excluye la punibilidad del delito) [miedo insuperable].

• La eximente del artículo 20.7 del Código Penal Español es una causa de justificación que excluye la antijuricidad y la ilicitud del hecho [el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo].

• En muchos otros lugares del Código Penal Español, se hace referencia a que el autor esté exento de responsabilidad criminal. Cuando tal cosa ocurre, puede deberse también a que falta un elemento del delito o a que el delito no es punible.

• Falta la tipicidad del hecho en el caso al que se refiere el artículo 5 del Código Penal Español (no hay pena sin dolo ni imprudencia); la regla se reitera en el artículo 14 del Código Penal Español al regularse el error sobre el tipo invencible.

• Falta la culpabilidad del autor en el caso previsto en el artículo 14.3 del Código Penal Español (error sobre la prohibición invencible).

• Falta la punibilidad del delito:

• En los casos en los que concurra una excusa absolutoria.

• En los casos en los que no se dan las condiciones objetivas de punibilidad.

• En los supuestos en los que no concurren los requisitos de procedibilidad.

1. Los diferentes efectos jurídicos de las causas de exclusión de la responsabilidad criminal

   
   

Absolver a una persona por considerar que concurre en ella una causa de justificación no tiene los mismos efectos jurídicos que absolverla por considerar que el autor no es culpable de su actitud ilícita. La cuestión tiene que ver con la posibilidad o no de aplicar medidas de seguridad, con la existencia o no de responsabilidad civil, con el régimen jurídico de los partícipes, con la posibilidad o no de actuar en legítima defensa y con el tema del error sobre la concreta eximente.

TEMA 6

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS. LA TIPICIDAD (I)

1. Clases de delitos según su tipo penal

   
   

El primer requisito para afirmar la existencia de un delito consiste en que pueda apreciarse la tipicidad de los hechos que se estén calificando; cada tipo penal presenta una determinada estructura, en función de cuales sean las causas que lo integran:

• Se debe distinguir en primer lugar entre delitos de acción y delitos de omisión.

• A su vez, dentro de los delitos de omisión, en función del alcance y contenido que tenga aquel mandato penal de acción existente detrás de cada uno de ellos, se distinguen entre tres categorías: delitos propios de omisión, delitos impropios de omisión y delitos propios cualificados de omisión.

• A propósito de los delitos de acción, se diferencian entre delitos de lesión (de mera actividad o de resultado) y delitos de peligro (concreto o abstracto).

Por otro lado, ha de indicarse que tanto los delitos de acción como los de omisión pueden ostentar en función esta vez de su tipo subjetivo, la naturaleza de dolosos o de imprudentes.

1. Delitos de lesión y de mera actividad

   
   

Se componen de dos elementos: autor y acción. En estos delitos el contenido de injusto reside en la lesión del bien jurídico y la realización de su tipo objetivo únicamente exige llevar a cabo la acción prohibida, entendíéndose vulnerado con ese solo comportamiento el bien jurídico protegido.

1. Delitos de lesión y resultado

   
   

Se componen de cuatro elementos: autor acción, resultado de lesión e imputación objetiva de éste a la acción. Estos delitos sí castigan expresamente la causación de un menoscabo o modificación en el objeto material de la conducta, un menoscabo que ha de resultar separable en el espacio y en el tiempo de la acción que lo ha producido, así como externamente perceptible por los sentidos.

1. Delitos de peligro abstracto

   
   

Constan de dos elementos: autor y acción. Los delitos de peligro en general sólo requieren para su consumación de la creación de un riesgo: el riesgo de que potenciales objetos de la acción sufran una lesión. A este respecto, los delitos de peligro abstracto consisten en una conducta que representa ex ante y por sí misma una amenaza para determinados bienes jurídicos, siendo por lo tanto peligrosa en términos absolutos, con abstracción de lo que pudiera haber ocurrido en el caso concreto, ex post.

1. Delitos de peligro concreto

   
   

Constan de cuatro elementos: autor, acción, resultado de peligro concreto e imputación objetiva de ese resultado a la acción. Se caracterizan porque en ellos sí ha de concurrir un riesgo inminente y cierto de lesión para un objeto material concreto. Dicho riesgo deberá ser comprobado en cada caso y a posteriori por el órgano judicial a efectos de afirmar que se haya cometido el delito. En relación con estas infracciones, por tanto, aquella presunción que realiza el legislador acerca de la existencia de peligrosidad en la acción típica admite necesariamente prueba en contrario.

1. Delitos propios de omisión

   
   

Se componen de dos elementos: autor y omisión. En ellos el contenido de injusto consiste únicamente en no realizar la acción esperada por el legislador penal, sin que se imponga al posible autor, además, el deber de evitar un resultado de lesión para el objeto material. De ese modo, dicha no evitación de un posible resultado no pertenece al tipo de delito, que sólo castiga la inactividad, el incumplimiento de un deber general de solidaridad en situaciones especiales de peligro. Por eso, estos delitos se denominan propios de omisión: porque en ellos se castiga propia y verdaderamente sólo la omisión de una acción.

1. Delitos impropios de omisión

   
   

Constan de cuatro elementos: autor, omisión, resultado de lesión e imputación objetiva de ese resultado a la omisión. Se sanciona tanto la conducta de omitir una acción debida y esperada como el hecho de no haber impedido así la aparición de un resultado lesivo que para el omitente era evitable.

Tal modalidad se denomina comisión por omisión, y puede darse en cualquier delito de resultado lesivo cuya forma de ejecución así lo admita; en consecuencia, se castiga la omisión de un deber especial de salvaguarda del bien jurídico por parte de quien es garante de la integridad de ese bien.

Esta variante de delitos omisivos no se prevé para cada tipo en particular, sino que se ha dispuesto a través de una cláusula general del artículo 11 del Código Penal Español; de acuerdo con ella, para imputar a un sujeto la causación de un resultado mediante omisión será preciso que:

• Ese sujeto tenga un deber jurídico de garante respecto al objeto lesionado por el que tendría que haber evitado el resultado.

• Exista equivalencia estructural o normativa entre la omisión concreta en la que ha incurrido el sujeto y aquella acción que hubiera producido el mismo resultado lesivo.

1. Delitos propios de omisión y cualificados o de garante

   
   

Constan de dos elementos: autor y omisión, y a veces se añaden asimismo los elementos de resultado de peligro concreto e imputación objetiva de éste a la omisión. Se sanciona con más pena a quien, ostentando un deber especial de actuar en protección del objeto material, no lleve a cabo la conducta esperada. Se trata de delitos propios de omisión cualificados, también llamados de garante, que, siendo más graves, que los delitos de omisión propia simples, no alcanzan sin embargo la entidad de los delitos impropios de omisión.

1. Delitos dolosos y delitos imprudentes (en función de su tipo subjetivo)

   
   

Dentro de los delitos de las anteriores categorías, tratadas de acuerdo con la estructura del tipo objetivo que puede apreciarse en cada una de ellas, se puede realizar a su vez, atendiendo ahora al tipo subjetivo de los delitos, una distinción superpuesta a las demás: la que diferencia entre delitos dolosos, por un lado, y delitos imprudentes, por el otro.

• Dolosos son aquellos tipos en los que la conducta ilícita se lleva a cabo de forma intencionada, deliberada o consciente por parte del sujeto activo, quien tiene conocimiento del nivel de riesgo para el bien jurídico que lleva asociado a su comportamiento y prevé el resultado lesivo como consecuencia de su conducta.

• Son imprudentes aquellos tipos cuya realización implica el desconocimiento del grado exacto de peligro que supone la conducta ilícita: el sujeto debía y podía haber tenido conciencia de ese peligro, pero, en lugar de ello, confío de forma negligente en que el resultado lesivo no se produciría.

1. Delitos graves, menos graves y leves

   
   

Como última clasificación, que se superpone a las anteriores, dependiendo de la gravedad de los hechos penalmente relevantes y de la naturaleza y duración de la pena que tengan asignada, se diferencia entre delitos graves, menos graves y leves. De acuerdo con los artículos 13 y 33 del Código Penal Español, los ilícitos penales se clasifican en tres categorías:

• Delitos graves, cuando lleven aparejada la pena de prisión superior a cinco años, la inhabilitación absoluta, inhabilitaciones especiales por más de cinco años, etcétera.

• Delitos menos graves, cuando supongan pena de prisión inferior a cinco años, inhabilitaciones especiales hasta cinco años, multa de más de tres meses, etcétera.

• Delitos leves, cuando sean castigados con multas de hasta tres meses, localización permanente de un día a tres meses, etcétera.

Esta distinción entre penas graves, menos graves y leves afecta fundamentalmente a los plazos de prescripción de los delitos y de cancelación de los antecedentes penales, así como

1. El tipo objetivo: elementos

   
   

Una vez analizadas las diversas modalidades del delito que pueden darse en función de las carácterísticas del tipo, existen ciertos elementos que pueden ser comunes a varias o a todas esas modalidades.

• En primer lugar, cualquier concepto que sea empleado al determinar la conducta típica podrá clasificarse como descriptivo o normativo.

• Son descriptivos aquellos elementos que designen una parte de la realidad física, perceptible y determinable mediante los sentidos.

• Son normativos aquellos elementos cuya identificación por parte del intérprete de la ley requiere de la aplicación de una norma o de una definición socialmente acordada.

• En segundo lugar, los elementos que componen el tipo objetivo han de clasificarse como esenciales (autor, acción, resultado e imputación objetiva del resultado a la acción) o no esenciales (todos los demás elementos que pueden exigir algunos tipos penales); entre los requisitos de los elementos no esenciales, pueden hallarse referencias a las circunstancias de tiempo de la conducta típica, condiciones espaciales del delito en cuestión o a los medios instrumentales precisos para cometerla.

1. El autor de la conducta

   
   

En el tipo objetivo del delito se hace referencia a aquella persona que realiza acción u omisión delictiva, indicando si a priori cualquier sujeto podría llevarla a cabo o si, por el contario, sólo un individuo con ciertas condiciones especiales estaría en disposición de realizarla. Dependiendo de este aspecto, los delitos serán.

• Comunes.

• Especiales.

Dentro de los delitos especiales, se diferencia entre

• Especiales propios: cuando la conducta sólo está prevista en el Código Penal Español como típica si la realizan esos sujetos especiales, dado que es precisamente la cualificación de los autores lo que da sentido a la prohibición.

• Especiales impropios: si la conducta también se prevé como delito común para cuando la realizan sujetos no cualificados.

1. La acción

   
   

El concepto de acción ha servido a la Teoría Jurídica del Delito para establecer el mínimo de condiciones que son necesarias a efectos de otorgar relevancia penal a un comportamiento humano. El concepto jurídico de acción se define en la actualidad como un comportamiento humano, exterior y evitable.

• Comportamiento humano significa que no es posible exigir responsabilidad criminal a animales, objetos inanimados o fenómenos naturales, sólo el hombre puede realizar acciones que tengan relevancia penal.

• La cualidad de comportamiento indica que las disposiciones de ánimo, intenciones y, en general, todo lo perteneciente exclusivamente a la psique humana carece de relevancia penal.

• Decir que la acción penal ha de ser evitable implica que debe corresponderse con un comportamiento espontáneo y libre por parte del sujeto.

1. Causas de ausencia o exclusión de la lesión

   
   

Estos factores ocasionan la falta de tipicidad de los hechos acontecidos (reflejados en los artículos 1 y 10 del Código Penal Español), y ello incluso aunque en tales hechos haya intervenido físicamente una persona y como resultado de los mismos se haya ocasionado un daño. Las causas de ausencia son las siguientes:

• Los actos reflejos: éstos se realizan de forma automática, de modo que son reproducibles sistemáticamente con independencia de las carácterísticas personales y de la afectividad del autor. Tienen lugar cuando un determinado estímulo va directo desde el subconsciente hasta los músculos o centros motores, provocando un movimiento corporal.

• La fuerza física irresistible: quien obra materialmente violentado por una fuerza de esa naturaleza no puede decidir su actuación por medio de su voluntad.

• Los estados de plena inconsciencia: excluyen la acción si se producen en el momento de la comisión del delito y pueden deberse a la perdida de sentido, sueño o sonambulismo, ya sean inducidos por causas orgánicas o exógenas.

Frente a estos casos de exclusión de la acción existen posibles situaciones en las que, de acuerdo con la doctrina actualmente unánime, sí existen acción penalmente relevante, ya que el sujeto implicado aún podrá controlar el comportamiento. Así ocurrirá en:

• Situaciones de alta excitación emocional o reacciones explosivas.

• Comportamientos, que, por frecuentes, ya se realizan de forma automática o todavía voluntaria o inconsciente.

•  Actos en cortocircuito, es decir, ante un estímulo, se reacciona a tanta velocidad que no da tiempo a que el sujeto sea consciente de otras motivaciones y evite el comportamiento.

Se trata en estos casos de formas de conducta en las que, de algún modo, aún interviene la voluntad, por lo que se aprecia la existencia de acción relevante. No obstante, algunas de ellas podrán constituir supuestos de inimputabilidad del autor o de atenuación de la responsabilidad penal.

1. Actio libera in causa

   
   

En los supuestos anteriormente mencionados no se considera que el sujeto haya realizado una acción en el momento de la comisión del delito. Sin embargo, será posible atribuir casualmente dicho resultado a una conducta del individuo que sea involuntaria y anterior a ese momento de inconsciencia, y de la que por tanto sí pueda responder penalmente el autor. En efecto, cuando dicha conducta voluntaria y anterior haya acabado realizando un tipo penal por resultar dolosa respecto a la lesión o bien imprudente respecto a tal resultado, será posible atribuir al sujeto el delito correspondiente. De ahí que la acción que produce materialmente el resultado es libre de causa, pues su causa u origen sí es una acción libre y voluntaria. Por eso, a la hora de excluir la acción y la responsabilidad penal por un determinado comportamiento habrá que comprobar si la conducta inmediatamente al mismo fue voluntaria o no.

Esta figura jurídica aparece expresamente recogida en el Código Penal Español en su artículo 20 sólo para los supuestos de inimputabilidad por trastorno mental transitorio y por intoxicación al consumir alcohol o estupefacientes, si bien su aplicación doctrinal y jurisprudencial se extiende a las causas de ausencia de acción.

1. El resultado

   
   

Por lo que respecta al resultado de la acción u omisión como elemento del tipo objetivo de los delitos, se debe distinguir esencialmente entre el desvalor de resultado y el resultado típico.

• El desvalor de resultado consiste en aquel contenido de injusto que todo delito conlleva por suponer la vulneración o la puesta en peligro del bien jurídico; dicho bien será a veces un valor intangible o no materializable en un objeto físico.

• En cambio, si se considera el resultado como un elemento estructural del tipo como un menoscabo o modificación físicamente constatable de un objeto concreto en sentido estricto sólo los delitos de resultado lesivo y, en segundo nivel, los de peligro concreto incluyen en su tipo objetivo tal elemento de resultado.

Tema 7

La tipicidad (II)

1. La realización del tipo objetivo en los delitos de resultado. El nexo de imputación objetiva del resultado a la acción del sujeto.
   

En los delitos de lesión y resultado, la estructura del tipo objetivo es distinta a la de los delitos de mera actividad y los delitos de peligro. En este sentido, los tipos de resultado exigen para su consumación un efectivo menoscabo o lesión en el objeto material que resulte separable de la acción en el espacio y en el tiempo y externamente observable; y, a su vez, dicho resultado ha de ser atribuible a la acción del sujeto en lo que se denomina nexo de imputación.

De acuerdo con la moderna Teoría de la a Imputación Objetiva, para poder apreciar tal nexo objetivo de imputación entre el resultado ocasionado y la acción u omisión del sujeto activo, es preciso constatar dos aspectos distintos: en primer lugar, la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado, y, en segundo lugar, la posibilidad de imputar normativamente dicho resultado a esa acción.

1. La causalidad como requisito mínimo para la imputación objetiva

   
   

Como primer paso será preciso evaluar si en el caso concreto concurre una relación de causalidad entre la acción y el resultado de lesión; tal cuestión resulta de índole exclusivamente físico-natural, de tal forma que ha de ser constatada con ayuda de las Ciencias Naturales. En caso de que no concurra en la situación concreta este requisito material de la causalidad, se excluirá para el Juez la necesidad de plantearse la segunda cuestión sobre la imputación objetiva; de ese modo, la acción que se esté evaluando ya no será típica para ese delito de resultado.

A fin de aclarar, si existe una relación de causalidad entre una conducta y un resultado, el método lógico más habitual es la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones; según ésta, será causa de un resultado cualquier factor del cual haya dependido que se produzca dicho resultado. De acuerdo con tal teoría, para saber cuándo un factor es causa del resultado se aplicará la fórmula hipotética de la conditio sine qua non que reza como sigue: si, al eliminar mentalmente dicho factor, desaparece también hipotéticamente el resultado, ese factor será causa de tal resultado. Sin embargo, este silogismo hipotético, de aplicarse como criterio único para atribuir la responsabilidad por un resultado, daría lugar a una ampliación excesiva del ámbito de la imputación, pues el número de causas de un resultado crecería hasta el infinito. De ahí que resulte imprescindible corregir las conclusiones sobre la causalidad obtenidas mediante la Teoría de la Equivalencia de las Conclusiones precisamente con los postulados sostenidos por la Teoría de la Imputación Objetiva.

Por otro lado, en determinadas ocasiones, el curso causal entre una concreta acción y un posible efecto de la misma será difícil de averiguar con certeza, de modo que sólo podrá deducirse una causalidad hipotética, basada en reglas de probabilidad estadística.

1. Los criterios de imputación

   
   

En esta segunda fase se trata de valorar desde el punto de vista jurídico la relación material de causalidad. Una vez quede demostrado que la acción ha sido la causa determinante del resultado no significa automáticamente que el autor deba responder criminalmente por dicho resultado; aún falta comprobar el segundo de los elementos mencionados: la existencia de una relación de imputación objetiva del resultado a la acción. No todo aquel que haya causado un resultado va a responder jurídicamente por el mismo, y para determinar cuándo el sujeto concreto deberá responder, se acude a la Teoría de la Imputación Objetiva, que exige tres elementos indispensables:

• Que dicha acción haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado.

• Que sea dicho riesgo y no otro el que se haya concretado en el resultado.

• Que dicho resultado sea uno de los que el tipo penal en cuestión tenía por finalidad evitar.

1. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

   
   

En primer lugar, para afirmar la imputación normativa del resultado será preciso que aquella conducta que lo haya causado materialmente aparezca ex ante como creadora de un riesgo social y jurídicamente desaprobado. Esto ocurrirá cuando, con los conocimientos que tuviera el autor concreto en la situación inmediatamente anterior a la realización de la acción hubiera podido prever que era posible causar el resultado con dicha acción. Por el contario, esto no ocurrirá en tres grupos de casos:

• Casos en que la acción del sujeto tenga por finalidad, en realidad, disminuir un riesgo preexistente que amenaza al bien jurídico.

• Casos en los que no se llegue a crear un grado de riesgo que resulte jurídicamente desaprobado, en la medida en que, ex ante, la acción no aparezca como peligrosa para el bien jurídico al generar sólo un riesgo insignificante.

• Casos de riesgo socialmente adecuado o útil.

Otros casos en los que puede hablarse de un riesgo todavía jurídicamente tolerable son aquellos en los que se aplica el principio de confianza; éste afirma que si varios sujetos concurren en una situación de riesgo cada uno habrá de cumplir con el comportamiento debido y todos ellos podrán confiar en que los demás si lo harán. Sin embargo, como principio opuesto se tiene en cuenta el llamado principio de seguridad o defensa, según el cual, si uno de los sujetos que intervienen en la situación da una mínima señal de incumplimiento de la norma o de descuido, automáticamente se incrementará el deber jurídico de cuidado para el resto de sujetos, a fin de prevenir, en lo posible, el comportamiento defectuoso de cualquiera de ellos.

En la intervención dolosa de un sujeto en la acción dolosa de otro, tradicionalmente se ha entendido que tampoco existiría un riesgo penalmente desaprobado cuando un sujeto A crea de forma imprudente un riesgo socialmente adecuado (primera acción), aunque el sujeto B realice a partir de ese riesgo una acción lesiva (segunda acción), siempre y cuando este último actúe de forma totalmente libre y voluntaria. En tal sentido, se prohíbe hacer regresar jurídicamente la responsabilidad por la segunda acción al individuo que realizó la primera acción en el curso causal, quien responderá únicamente por su propia conducta y sólo si ésta presenta relevancia penal.

• Desde otro punto de vista, basándose en el principio de confianza, se entiende que el resultado final podrá ser imputable objetivamente al primer sujeto que actúa (A) en el caso de que éste pudiera reconocer con la suficiente seguridad la tendencia a actuar ilícitamente del segundo actor (B).

• Por otro lado, de acuerdo con la Teoría de la Imputación Objetiva, cuando la acción del primer autor resulte imprudente todavía podrá éste responder penalmente por el resultado, siempre y cuando:

• Haya sido sólo y fundamentalmente el peligro creado por el que lo haya posibilitado la actuación dolosa del segundo actor.

• Ese segundo comportamiento se mantenga todavía en el marco de lo previsible para el primer sujeto.

En relación con algunos delitos concretos también se excluirán del ámbito de la tipicidad, por ausencia de un riesgo penalmente desaprobado para el bien jurídico, aquellos supuestos en los que el titular de ese bien consienta libre e incondicionalmente en que otro se introduzca en su esfera de autonomía.

1. El resultado típico como concreción del peligro creado por la acción

   
   

Una vez presente la creación de un riesgo desaprobado, para que el resultado sea imputable a la acción del sujeto es preciso también que dicho resultado pueda considerarse materialización o concreción del riesgo creado por la acción del sujeto. Este requisito de concreción del riesgo del autor en el resultado no se cumplirá en tres grupos de casos:

• Casos de concurrencia de riesgos: cuando el resultado se produce por un curso causal anómalo o desviado, debido a la aparición de otros factores del riesgo distintos al creado por el autor, desconocidos e imprevisibles ex ante para dicho autor. Estos otros riesgos pueden ser naturales o accidentales, causados por terceras personas o introducidos por la propia víctima. En tales supuestos se imputará penalmente el resultado definitivo, en su caso a la persona que hubiera creado el foco decisivo de riesgo.

• Casos de comportamientos alternativos conforme a derecho: estos supuestos se producen cuando, si bien el sujeto en cuestión ha creado un riesgo jurídicamente intolerable, el resultado con toda seguridad también se habría producido, aunque la conducta del sujeto hubiera sido conforme a derecho. Se formuló la Teoría del Incremento del Riesgo para otorgar una solución apropiada al proceso: cuando se pueda concluir que la conducta peligrosa del sujeto incrementó considerablemente el riesgo de lesión o muerte de la víctima, tal sujeto sí responderá de dicho resultado; esto ocurrirá, viceversa, cuando a posteriori se pueda decir que si el sujeto hubiera actuado de otra forma posiblemente habría evitado el resultado.

• Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma (siendo ésta no penal): en tales supuestos la acción del sujeto incumple una norma de cuidado de carácter extrapenal creando de esa forma un riesgo típicamente relevante y en dicha situación se produce un resultado lesivo el cual, sin embargo, no viene a materializar aquel riesgo primero creado por el autor, ya que tal resultado no es uno de los que dicha norma de cuidado infringida pretendía evitar; en este sentido, el resultado acaecido en la situación no entraba en el fin de protección de la norma infringida por el sujeto.

1. El alcance del tipo penal

   
   

El tercer requisito para poder imputar objetivamente un resultado a la acción de un sujeto reside en que dicho resultado entre dentro del alcance del tipo o fin de protección de la norma penal. Tal requisito supone que no se dará la imputación objetiva cuando el resultado producido no sea uno de los que el tipo penal concreto está destinado a prohibir o impedir.

A este respecto, no se afirmará la imputación objetiva del resultado a la acción en los siguientes casos:

• Casos de auto-puesta en peligro voluntaria de la víctima por sí misma o un tercero: sucederán cuando ésta se exponga a un peligro creado por ella misma, con la colaboración de otra persona o cuando dicha víctima consienta voluntariamente que esa otra persona la ponga en peligro con su acción.

• Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno: son los que tienen lugar cuando, tras una acción inicial de riesgo llevada a cabo por un sujeto, sigue una posterior acción de riesgo realizada por la víctima o por un tercero, determinando esta segunda acción un resultado más grave.

• Casos de consecuencias tardías o daños sobrevenidos: se producen cuando un sujeto ocasiona a otro una lesión o daño del cual se derivan para esa víctima en el futuro secuelas permanentes y, por lo tanto, una mayor exposición o vulnerabilidad frente a otros peligros futuros.

1. Casos especiales en los que sí se afirmará la imputación objetiva

   
   

Teniendo en cuenta todo lo anterior, existen por el contario varios grupos de casos en los que sí se afirmará la imputación objetiva del resultado a la acción del sujeto. Esto ocurrirá en los supuestos de:

• Aceleración de la causalidad: cuando se supone que, de no haberlo causado el autor, el resultado hubiera acontecido de todas formas.

• Error irrelevante sobre el curso causal: el sujeto causa el resultado a través de un curso causal distinto al pretendido, pero originando por el mismo riesgo prohibido que él introdujo.

• Sobredeterminación del resultado: en la causación del resultado intervienen varios factores, cualquiera de los cuales hubiera bastado para producirlo.

• Concurrencia de culpas: la víctima de la acción dañosa también introdujo un factor de riesgo en la situación, siendo el resultado concreción tanto de ese riesgo como del creado por el autor. La responsabilidad de éste deberá ponderarse a la hora de imponerse la pena.

1. La realización del tipo objetivo en los delitos de peligro

   
   

En el Código Penal Español se encuentran dos modalidades de delitos de peligro: los de peligro abstracto y los de peligro concreto.

1. El tipo objetivo en los delitos de peligro abstracto

   
   

Consisten en acciones que constituyen objetivamente un peligro para determinados bienes jurídicos, por lo que se castigan en todas las ocasiones, sin necesidad de comprobar que esa acción haya producido en el caso concreto un riesgo inminente o próximo de menoscabo para personas u objetos determinados. Se trata, por lo tanto, de una presunción absoluta de peligrosidad para la que no se admite prueba en contrario.

A fin de restringir dentro de los límites razonables la aplicación de esos delitos de peligro abstracto, la doctrina propone excluir del ámbito de relevancia penal aquellas acciones que, pese a encajar objetivamente en el tipo de dichos delitos, de antemano no hagan presagiar riesgo alguno para posibles objetos materiales (ausencia de acción peligrosa).

1. El tipo objetivo en los delitos de peligro concreto

   
   

En cuanto a delitos de peligro concreto, la realización de su tipo objetivo sí exige que la conducta peligrosa en cuestión haya producido un riesgo inminente y real para un objeto material individualizado; de ese modo, la presencia de dicho riesgo deberá ser comprobada por el Juez. Y en tal sentido, cuando el legislador tipifica esas conductas como presumiblemente peligrosas, lo hace admitiendo que dicha presunción pueda ser enervada o destruida en el caso concreto, si no logra demostrarse que tal comportamiento haya puesto en peligro inmediato de lesión a una persona o cosa individualizada. Se trata, pues, de una presunción de peligrosidad relativa, dependiente del caso particular. Por último, para la doctrina representa un problema específico el tratamiento de los concursos entre delitos de peligro y de resultado de lesión efectiva.

1. La concreción del peligro en un resultado lesivo

   
   

Los delitos de peligro han presentado siempre el problema común de determinar qué sucede en los casos en los que el peligro emergente de la acción típica del delito de peligro se concreta en la lesión de un objeto material determinado, esto es, en el resultado típico de un delito de lesión.

En tanto en cuanto se considere que los delitos de peligro tienen un bien jurídico propio y diferenciado de los bienes jurídicos individuales que indirectamente se pretenden proteger, los delitos de peligro no pueden quedar desplazados por los delitos de lesión. La solución que valore el total contenido de injusto del hecho realizado por el autor ha de venir por la vía del concurso de delitos.

TEMA 8

LA TIPICIDAD (III)

1. El tipo subjetivo

   
   

1. El dolo y la imprudencia como títulos de imputación subjetiva

   
   

La exigencia de responsabilidad penal requiere la presencia de dolo o imprudencia en la conducta del autor. Esta exigencia tiene su plasmación ya en la valoración de la propia tipicidad de una conducta.

Como regla general, la exigencia de dolo no es mencionada expresamente en las descripciones típicas de los delitos dolosos contenidos en el Código Penal Español; por el contrario, cuando el Código Penal Español tipifica una conducta imprudente, el requisito de la imprudencia se menciona expresamente en la norma penal.

Muchos tipos penales dolosos no tienen un correlativo tipo imprudente, si se realiza el tipo objetivo de dicho delito por imprudencia, la conducta es atípica. Allí donde se incrimina tanto la realización dolosa como la imprudente de un delito, el tipo doloso se sanciona más gravemente porque expresa una decisión del autor en contra de los bienes jurídicos.

1. El dolo

   
   

1. El concepto de dolo

   
   

El Código Penal Español no define qué requisitos debe tener una conducta para ser considerada dolosa. El único dato que proporciona, es que el dolo requiere conocimiento del autor sobre los elementos constitutivos del tipo penal.

Queda abierta la cuestión de si el conocimiento es suficiente para caracterizar la conducta dolosa o si el dolo debe identificarse también con la voluntad de realizar el tipo penal. La respuesta a dos concepciones distintas de dolo: la volitiva y la cognitiva.

1. La concepción volitiva del dolo

   
   

1. El dolo como voluntad

   
   

Según esta concepción, el dolo se define como conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo. Actúa como el que sabe que está realizando los elementos de un tipo penal y quiere hacerlo. Se distinguen dos elementos psicológicos: un elemento cognitivo y otro volitivo. La concepción volitiva del dolo acepta diversas formas de querer realizar el resultado típico.

1. Clases de dolo

   
   

• Dolo directo de primer grado (o intencional): son los casos en que el autor actúa con el propósito e intención de causar el resultado típico, que es el fin de su acción.

• Dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias): son los casos en los que el sujeto no persigue como fin realizar el tipo penal, pero es consciente de que su conducta lleva aparejada la realización del tipo.

• El dolo eventual: Si se presenta la realización del tipo como posible. Tradicionalmente los criterios seguidos para caracterizar los supuestos de este tipo de dolo se han clasificado en teorías del consentimiento y de la representación. Para las primeras, el dolo eventual se caracteriza frente a la imprudencia por la presencia de una actitud interna hacia el resultado que permita considerarlo aceptado como probable por el autor. Para las teorías de la representación, el dolo eventual se delimita frente a la imprudencia según el grado de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado. Frente a las posturas de ambas teorías, una tercera postura mixta caracteriza al dolo eventual poniendo el acento en el conocimiento de un determinado grado de peligro y en la aceptación del mismo.

1. La concepción cognitiva del dolo

   
   

1. El dolo como conocimiento

   
   

La concepción cognitiva del dolo identifica al dolo con el conocimiento del autor. En definitiva, actúa dolosamente quien realiza la conducta típica habiendo previsto su realización y dejando al azar la producción o no del resultado. La prueba de que actuó con dicha previsión dependerá del grado de peligro conocido por el autor. Un peligro es concreto cunado puede calificarse de próximo, inminente o alto.

En la práctica, los resultados de operar con esta concepción cognitiva del dolo no difieren sustancialmente de los que se alcanzan con la teoría ecléctica.

Con la concepción cognitiva del dolo la distinción tradicional de tres clases de dolo, basada en la intensidad con que el sujeto quiere el resultado típico, deja de tener sentido.

1. La prueba del dolo

   
   

La determinación de si el sujeto actuó con conocimiento o previsión del resultado deberá obtenerla el Juez, a través de indicios.

Entre los indicios más utilizados se encuentran: la inminencia de la lesión o el grado de peligro creado, las medidas de control de riesgo adoptadas por el sujeto…

1. Los especiales elementos subjetivos del injusto

   
   

Puede exigirse que la conducta se realice con una determinada intención, una determinada motivación o impulso en la conducta del autor.

En unos casos, el elemento subjetivo determina la propia existencia de una conducta típica; en otros, el elemento subjetivo es utilizado por el legislador para configurar un tipo agravado o atenuado respecto al tipo básico, finalmente, existen elementos subjetivos que cumplen la función de adelantar las barreras de protección de un bien jurídico a un momento anterior a su consumación.

1. La imprudencia

   
   

1. Concepto y clases

   
   

El Código Penal Español no establece los criterios para determinar cuándo una conducta típica se ha realizado por imprudencia. Se limita a castigar determinadas conductas causadas por imprudencia grave o por imprudencia menos grave.

Desde el punto del tipo objetivo, los tipos dolosos e imprudentes no son diferentes. Sin embargo, el tipo subjetivo de los delitos dolosos e imprudentes difiere. La imputación a título de imprudencia se produce cuando el autor actuó sin ese conocimiento o previsión, pero debía haberlo previsto y evitado.

En los delitos de resultado lesivo, la diferencia es que el autor no llega a representarse el resultado lesivo como consecuencia de su conducta. En la mayoría de los casos porque erróneamente no le atribuye a su acción peligrosidad o suficiente capacidad lesiva o porque cree que tiene el control del curso causal y puede evitar el resultado.

En algunos casos el autor de la conducta imprudente puede tener algún tipo de conocimiento sobre el riesgo de lo que hacía.

1. El sistema de incriminación de la imprudencia en el código penal español

   
   

1. El sistema de numerus clausus

   
   

El Código Penal Español sigue un sistema de numerus clausus, de manera que sólo aquellos delitos tipificados expresamente como imprudentes podrán ser castigados a título de imprudencia; cuando tal previsión no exista la conducta típica sólo podrá ser castigado si ha sido realizada con dolo.

1. La distinción imprudencia grave, menos grave y leve

   
   

Los supuestos de imprudencia leve quedan fuera del Derecho Penal. Por tanto, no toda actuación imprudente de la que se deriva un resultado lesivo da lugar a responsabilidad penal. Además, determinadas conductas imprudentes sólo son típicas si se realizan con la imprudencia grave.

Sin embargo, a pesar de la importancia practica de esta distinción, el Código Penal Español ni define cuando una imprudencia es grave o menos grave. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo suele describirse la imprudencia grave como el olvido de las más elementales normas de previsión y cuidado. En general, la gravedad de la imprudencia está muy relacionada con la jerarquía de los bienes jurídicos que se pongan en peligro y con la intensidad con que aparezca el riesgo de lesión.

1. La imprudencia profesional

   
   

El Código Penal Español, tiene en cuenta en algunos casos, si la imprudencia ha sido realizada en el ejercicio de una actividad profesional y añade penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. Son los casos en los que el resultado se produce por un déficit en el profesional de los conocimientos que le son exigibles. La naturaleza de la pena adicional prevista para estos casos indica que lo carácterístico de este tipo de imprudencia es la falta de pericia profesional.

1. La imprudencia como modalidad de error sobre el tipo

   
   

1. Concepto

   
   

Con la figura del error sobre tipo se alude a aquellos casos en que el sujeto realiza los elementos objetivos de un tipo penal desconociendo la realización de alguno de ellos. El desconocimiento de algún elemento del tipo lleva necesariamente a negar el carácter doloso de la conducta pues el sujeto no sabe lo que hace.

El error sobre el tipo abarca el desconocimiento de los elementos objetivo de la conducta típica. Por ellos no es error sobre el tipo aquel que recae sobre la ilicitud de la conducta.

1. Clases: invencible y vencible

   
   

El artículo 14.1 del Código Penal Español regula las consecuencias de este error distinguiendo si el error es invencible o vencible.

• El error invencible es aquel que no podía evitarse, por ello esta conducta no puede ser considerada ni dolosa ni imprudente.

• El error vencible es aquel desconocimiento de un elemento del tipo que hubiera podido evitarse si el autor hubiera observado el cuidado debido. Por tanto, se debe castigar por un delito imprudente.

Ahora bien, el castigo de la conducta realizada con error sobre el tipo vencible sólo será posible si está tipificada la comisión imprudente del delito. Si no lo está, la realización imprudente de la conducta quedara impune.

1. Supuestos particulares de error sobre el tipo

   
   

• El error sobre la identidad de la persona o el objeto: en este supuesto el sujeto decide realizar un delito sobre un objeto concreto, pero lo confunde con otro. Si el error se produce sobre un objeto de igual relevancia típica que el que se pretendía atacar, el error es irrelevante. Por el contrario, si el error se produce sobre un objeto cuya lesión merece una valoración a nivel de tipicidad distinta a la del objeto cuya lesión merece una valoración a nivel de tipicidad distinta a la del objeto que pretendía, entonces el error debe ser relevante.

• Error en el golpe: son casos en los que el autor dirige su acción delictiva hacia un objeto, pero el resultado típico recae sobre un objeto distinto al que pretendía atacar. Cuando el resultado constituye otro delito distinto al que perseguía, debe apreciarse un concurso ideal entre el delito que quería cometer el autor y el delito consumado cometido de forma imprudente.

• Error sobre el curso causal: Supuestos en que alguien realiza una acción dirigida a producir un resultado típico, pero, debido a una desviación del curso causal previsto, el resultado se produce de otra manera. Actualmente se trata de supuestos que quedan resueltos a nivel de imputación objetiva.

• Casos de consumación posterior a la acción dolosa del sujeto: son supuestos en que la acción dolosa del autor no produce el resultado típico, sino que este se produce por un acto posterior que el mismo realiza sin saber que no se había consumado antes el delito.

• Casos de preterintencionalidad: son casos en los que el autor actúa con la intención de causar un determinado resultado lesivo pero que acaba ocasionando un resultado extraordinariamente más grave. En la mayoría de los casos, el resultado más grave acaecido puede imputarse a título de imprudencia, de manera que debe apreciarse un concurso ideal de delitos, entre delitos que el autor tenía intención de causar y el delito lesivo causado. Ahora bien, si el resultado acaeció fortuitamente, entonces sólo cabe castigar por el delito doloso inicial.

TEMA 9

LA ANTIJURICIDAD

1. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de justificación

   
   

1. Concepto, fundamento y fuentes

   
   

En una concepción tripartita del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), y una vez afirmada la tipicidad de la conducta, es preciso comprobar si ese comportamiento típico es, además, antijurídico.

Un comportamiento es antijurídico cuando es contrario a derecho; en algunas ocasiones, el ordenamiento jurídico concede al sujeto autorización para realizar una conducta típica. En esos casos, se apreciarán las denominadas causas de justificación, que permiten que una conducta prohibida no sea contraria a derecho y, por tanto, no será antijurídica.

Sólo son causas de justificación la legitima defensa (artículo 20.4 del Código Penal Español), el estado de necesidad justificante (artículo 20.5 del Código Penal Español) y el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (artículo 20.7 del Código Penal). El fundamento de las causas de justificación se puede derivar del principio del interés preponderante, que permite, mediante una ponderación entre los bienes o intereses en conflicto, el sacrificio del de menor valor para preservar el de mayor valor y, por tanto, para salvar el interés preponderante.

1. Los elementos de las causas de justificación

   
   

La existencia de una causa de justificación está condicionada a la concurrencia real y no imaginaria de los denominados elementos objetivos y subjetivos.

• Los elementos objetivos son los presupuestos que objetivamente describen la situación justificante.

• Los elementos subjetivos requieren que el sujeto tenga conocimiento de la situación objetiva justificante y de que dirige su acción hacia la respectiva causa de justificación.

Además, todas las causas de justificación poseen elementos principales, sin cuya presencia dicha causa no podría existir, y elementos secundarios, que su ausencia todavía permitiría la apreciación de una causa de justificación, pero incompleta.

1. La justificación completa e incompleta

   
   

La concurrencia de todos los elementos básicos y secundarios da lugar a consecuencias jurídicas distintas:

• Justificación completa: la conducta típica, con la concurrencia de todos los elementos principales y secundarios de la causa de justificación, no es contraria a derecho; la consecuencia jurídica es la exclusión de la responsabilidad criminal.

• Justificación incompleta: la conducta delictiva está parcialmente justificada porque, pese a apreciarse el elemento principal de la causa principal, sin embargo, faltan uno o varios requisitos secundarios para que concurra en su plenitud; la conducta es antijuridica y, por tanto, contraria a derecho. Sin embargo, el comportamiento se encuentra parcialmente justificado porque el merecimiento de pena es menor.

1. Efectos comunes de las causas de justificación

   
   

1. Al que actúa amparado por una causa de justificación no se le puede imponer ni una pena ni una medida de seguridad, ya que su conducta es lícita; al que actúa justificadamente no se le puede exigir responsabilidad civil.

1. Las causas de justificación se trasmiten a los partícipes; frente al que actúa de forma justificada (lícita) no cabe legítima defensa.

1. El error sobre las causas de justificación es relevante ya que constituye un error sobre la prohibición.

1. Las causas de justificación en particular (artículo 20 del Código Penal Español)

   
   

1. La legítima defensa

   
   

El artículo 20.4 del Código Penal Español regula la causa de justificación de legítima defensa. Ésta tiene un doble fundamento: en primer lugar, se fundamenta en la idea de que debe otorgarse a toda persona, y, en segundo lugar, se fundamenta en la idea de que el derecho no puede ceder ante lo ilícito.

De estos dos fundamentos surgen, a su vez, dos limitaciones ético-sociales a la legítima defensa: en primer lugar, no hay legítima defensa, ni completa ni incompleta, cuando falta la necesidad de defenderse, y, en segundo lugar, el derecho de defensa sufre restricciones cuando frente a la agresión ilegitima no sea necesario afirmar el ordenamiento jurídico; y esto ocurre en dos casos, cuando la agresión no cuestione el ordenamiento jurídico o cuando la agresión cuestione el ordenamiento jurídico mínimamente.

Los requisitos para su concurrencia plena son los siguientes:

• Agresión ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

• Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

• Elemento subjetivo, esto es, que el sujeto conozca que se encuentra repeliendo una agresión ilegítima.

La jurisprudencia ha afirmado que son soportes esenciales de la eximente la necesitas defensionis junto al animus defendendi; de ello se deduce que los elementos básicos para su concurrencia son la agresión ilegítima y el elemento subjetivo, pues sin esta intención, la reacción defensiva no tendría sentido.

• El primer requisito es la agresión ilegítima. El Tribunal Supremo señala que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes. La agresión debe ser considerada desde parámetros objetivos y debe provenir de actos humanos y ser injustificada, actual e inminente.

• El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, ya que la defensa sólo se justifica cuando existe una racional adecuación entre el acto agresivo y el acto de protección. En palabras del Tribunal Supremo, para establecer la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo cuenta la naturaleza y carácterísticas del instrumento defensivo, sino también la posibilidad de acudir a otras alternativas que aminoren o eviten el mal que pueda causar con el ejercicio legítima de la actitud defensiva.

• El tercer requisito consiste en la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende. La doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación, lo cual constituye una exigencia que, en múltiples ocasiones será difícil constatar. La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva.

• Finalmente, para justificar completamente la acción de defensa se requiere, como exigen los Tribunales, un ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

1. El estado de necesidad justificante

   
   

El artículo 20.5 del Código Penal Español regula la causa de justificación de estado de necesidad; de este precepto se deducen dos eximentes de naturaleza y efectos diferentes:

• El estado de necesidad justificante se caracteriza porque, ante la existencia de dos bienes o intereses en conflicto, se sacrifica el bien de valor inferior para salvar el de mayor valor.

• En el estado de necesidad absolutorio lesiona un bien o interés del mismo valor que el que sacrifica. Esta conducta no está justificada, sin embargo, el legislador tiene presente que el sujeto actúa en circunstancias excepcionales.

La jurisprudencia ha interpretado las exigencias establecidas en el artículo 20.5 del Código Penal Español, señalando que los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente son:

• En primer lugar, la amenaza acuciante y grave de un mal propio o ajeno, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

• En segundo lugar, se exige la necesidad de lesionar un bien jurídico de otro, o de infringir un deber con el fin de esquivar aquella situación de peligro; estos dos requisitos cabe reducirlos a uno sólo: la situación de necesidad.

• El tercer requisito consiste que el daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar; esto exige ponderar los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, igual o menor entidad de los dos males. Junto al valor del bien hay que atender a la forma en que se lesiona, debiendo utilizarse un medio socialmente adecuado para la resolución del conflicto conforme a los valores dominantes.

• El cuarto requisito exige que el sujeto que actúa en estado de necesidad no haya provocado intencionalmente tal situación.

• Para que concurra el quinto requisito, es preciso que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse.

• Junto a estos requisitos, la doctrina y la jurisprudencia también exigen que concurra el elemento subjetivo, es decir, que el autor actúe con conocimiento de la situación de necesidad.

1. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

   
   

El artículo 20.7 del Código Penal Español justifica la conducta lesiva para el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Este precepto regula varias causas de justificación que poseen un dominador común: el principio del interés preponderante, que justificará la conducta (típica) si se atiende a un interés de mayor valor que el que se lesiona. Por tanto, su fundamento apenas se diferencia de la causa de justificación de estado de necesidad y, por ello, sería redundante.

Su contenido trata de conductas que están dentro del riesgo permitido, es decir, del riesgo socialmente adecuado o útil. En este, se entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que, de modo general, está permitida y, por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo; esto implica que se permite la realización de una conducta porque lo exigen los intereses superiores del bien común. En los supuestos de riesgo permitido, la autorización de la conducta se basa en una ponderación global que no deja surgir el tipo delictivo.

Los casos más relevantes en los que se aprecia esta causa de justificación son los supuestos de cumplimiento de un deber, especialmente aquellos relacionados con las obligaciones impuestas a los cargos públicos. La ley vincula a determinados sujetos el ejercicio de la coacción con la finalidad de imponer sus normas. En estos casos, se produce una colisión de intereses entre la seguridad pública y la prevención de delitos, por un lado, y la protección de bienes jurídicos individuales, por otro; este conflicto de intereses se resolverá a favor del primero.

La jurisprudencia, en los casos de uso de la violencia ha manifestado que deben concurrir los siguientes requisitos:

• Los agentes deben encontrarse en el ejercicio de sus funciones en el momento de los hechos de manera presente, activa y manifiesta, y que entre sus competencias tenga asignada el uso de la fuerza.

• El empleo de la violencia debe ser necesario y debe responder a los principios de necesariedad y de responsabilidad. El principio de necesidad de la fuerza opera en dos momentos diferentes, por un lado, la necesidad del uso de la fuerza en abstracto o cualitativa y, por otro, la necesidad del uso de la fuerza en concreto o cuantitativa.

• La fuerza empleada debe ser proporcional a la necesidad de recurrir a ella. Para que sea de aplicación la eximente es preciso que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida. Ello implica, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso y, por otro lado, que ese medio se use del medo menos lesivo posible.

• Además, es preciso que concurra el elemento subjetivo, esto es, que el sujeto alega la existencia de la causa de justificación conozca los presupuestos necesarios que le autorizan para el uso de la fuerza y, además, debe actuar conociendo que está cumpliendo con su deber.

TEMA 10

LA CULPABILIDAD

1. La culpabilidad del autor. Principios fundamentales y reglas básicas de las causas de exclusión de la culpabilidad

   
   

Comprobado que la acción típica es antijurídica, su consideración como delito dependerá de que el autor que la ha realizado sea culpable. Y el culpable es el autor que ha podido comportarse con arreglo a Derecho y no lo ha hecho a pesar de que haber sido accesible al mandato normativo.

Las causas que excluyen la culpabilidad del autor son el error sobre la prohibición invencible y la inimputabilidad.

En cuanto a los efectos comunes de las causas de exclusión de la culpabilidad, debe tenerse en cuenta:

• El que actúa de forma típica y antijurídica sin ser imputable, no se le puede imponer una pena, pero si una medida de seguridad.

• El que actúa de forma típica y antijurídica sim sin ser culpable, aunque se le puede pedir responsabilidad civil.

• El que esta mentalmente sano y ayuda a un enfermo mental a cometer un hecho típico y antijurídico, es culpable.

• Frente al que actúa típica y antijurídicamente, aunque de forma no culpable, es posible la legítima defensa ya que se está ante una agresión ilegitima.

• El error sobre la propia imputabilidad es irrelevante.

1. Las causas que excluyen la culpabilidad

   
   

1. El error sobre la prohibición invencible

   
   

Para poder motivarse por el derecho es necesario, en primer lugar, que el autor haya tenido la posibilidad de saber que lo que hacía era ilícito. Esta posibilidad desaparece cuando el autor actúa con error sobre la prohibición invencible.

1. El error sobre la prohibición: concepto y clases

   
   

El punto de partida para una correcta interpretación del artículo 14 del Código Penal Español debe ser: distinguir entre el error sobre el tipo y el error sobre la prohibición, este último afecta a la culpabilidad. El error sobre la prohibición, supone que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree estar actuando en términos de correcta licitud, determinando la exclusión de culpabilidad y de la pena si el error es invencible y de la pena si el error es vencible.

Se distinguen dos tipos de error sobre la prohibición, tanto uno como otro pueden ser vencibles o invencibles.

• Directo: el sujeto no sabe que el Derecho Penal prohíbe u ordena un determinado comportamiento.

• Indirecto: aunque el sujeto sabe que lo que hace está prohibido con carácter general, se cree excepcionalmente autorizado a actuar como lo hace por entender que concurre a su favor una causa de justificación. Aquí se encuentran tres tipos:

• El error sobre la existencia de una causa de justificación. Cuando el sujeto supone a su favor una causa de justificación que no existe en el ordenamiento.

• El error sobre los límites de una causa de justificación. Cuando el sujeto yerra sobre el alcance de una causa de justificación admitida por el ordenamiento.

• El error sobre los presupuestos facticos de una causa de justificación. El autor cree erróneamente que concurren las circunstancias de hecho que le hubieran autorizado a actuar como lo hizo.

1. Los efectos del error sobre la prohibición

   
   

El error sobre la prohibición invencible excluye la posibilidad criminal. La razón: si el autor ha incurrido en un error sobre la ilicitud del hecho que no ha podido salir, no ha tenido la posibilidad de saber que estaba realizando un hecho ilícito, ni de motivarse por las normas.

En cuanto a os efectos jurídicos del error sobre la prohibición vencible, la doctrina y la jurisprudencia mantienen la teoría estricta de la culpabilidad para interpretar el artículo 14.3 del Código Penal Español. El error sobre la prohibición vencible, en cualquiera de sus modalidades, produce el efecto jurídico de atenuar la pena en uno o dos grados. La razón: cuando el autor actúa con un error del que ha podido salir, ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho y de motivarse con arreglo a las normas, por lo que es culpable. Sin embargo, la culpabilidad esta disminuida como consecuencia del error y la pena debe atenuarse.

El error sobre la prohibición debe analizarse individualizadamente. Esto es, en un mismo caso, uno de los actores puede actuar con error sobre la prohibición vencible y otro con error sobre la prohibición invencible.

Obsérvese finalmente con carácter general que el error sobre la prohibición no tiene nada que ver ni afecta al dolo o la imprudencia, ya que éstos pertenecen a un elemento de delito previo y distinto al de la culpabilidad del autor.

1. La imputabilidad del autor

   
   

Culpable es el autor que ha actuado ilícitamente pese a que ha podido comportarse con arreglo a la norma dada su accesibilidad al mandato normativo. Para ello es necesario que el sujeto posea unas facultades físicas y psíquicas que le permitan comprender el alcance e importancia de las normas y adecuarse a ellas.

Es posible que algunas personas tengan afectado su sistema cognoscitivo y/o volitivo, por lo que no pueden percibir el significado social ni la importancia.

Las causas de inimputabilidad: consideraciones generales

Los supuestos de inimputabilidad están previstos en el artículo 20, secciones 1º, 2º y 3º del Código Penal Español. En todos los casos es necesario, que la anomalía impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión y que haya incidido en la realización del mismo.

La alteración psíquica debe manifestarse en el momento de cometer el hecho.

Para que concurra la inimputabilidad del autor es necesario que la enfermedad o anomalía produzca una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas. Esto permite que al autor no sea culpable, que el acto no sea delito y que no exista pena. Aunque en algunos casos en los que se muestra la peligrosidad del autor, se le podrán imponer medidas de seguridad previstas en los artículos 101 a 103 del Código Penal Español.

El autor puede actuar también con una imputabilidad disminuida, lo que ocurre en aquellos casos en los que el sujeto sufra una perturbación moderada. La semiimputabilidad no excluye la culpabilidad del autor. Al estar condicionados por una enfermedad o perturbación moderada, la pena del autor deberá atenuarse del mismo modo con lo previsto en los artículos 21.1 y 68 del Código Penal Español. Además de mostrar peligrosidad se podrán imponer medidas de seguridad según los términos del artículo 104 del Código Penal Español.

Una perturbación leve de las facultades intelectivas o volitivas del autor puede determinar la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal Español. El efecto jurídico de la atenuante analógica se determina de conformidad con las reglas generales establecidas en el artículo 66 del Código Penal Español.

1. Las anomalías y alteraciones psíquicas

   
   

En el ámbito del Derecho Penal, los trastornos que tienen una mayor incidencia en la práctica jurídica son el retraso mental severo, medio, leve y border line. También destacarse los trastornos relacionados con sustancias; la esquizofrenia; las paranoias; los trastornos del estado ánimo; los trastornos sexuales y los trastornos del control de impulsos.

1. El trastorno mental transitorio

   
   

La particularidad de esta eximente es que afecta a una persona con normalidad psíquica, pero que sufre un choque con un agente exterior y, de manera transitoria, se encuentra en una situación prácticamente idéntica a la alteración psíquica. Los elementos que los caracterizan son: la transitoriedad de la perturbación y tener su origen en una causa exógena.

1. La intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas toxicas o estupefacientes y el hecho de hallarse el autor baje el síndrome de abstinencia.
   

Dado que la ingestión de drogas y alcohol se realiza con intención de modificar las vivencias subjetivas del sujeto de alcanzar sensaciones que provocan estados psíquicos diversos y diferentes a los normales, tienen repercusión en la responsabilidad del sujeto.

Para que tenga relevancia el consumo de estas sustancias, es importante que la toxicomanía sea grave, que tenga cierta antigüedad, que produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales y que concurra en el momento del mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia. La intensidad en los resortes mentales del sujeto llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, con las medidas de seguridad a las que hubiere lugar.

1. Las alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia

   
   

El artículo 20.3 del Código Penal Español exime de responsabilidad criminal al que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. La doctrina entiende que esta fórmula incluye cualquier alteración de los órganos sensoriales, fundamentalmente vista y oído. También pueden incluirse otras alteraciones no sensoriales que afecten a la percepción.

1. La actio libera in causa

   
   

La imputabilidad debe referirse al momento de la comisión del hecho. Sin embargo, existe una excepción a esta regla general: la que se derive de la actio libera in causa. Se encuentra recogida en el artículo 20.1 del Código Penal Español, al establecer que las situaciones de inimputabilidad o de imputabilidad disminuida no eximirán ni atenuaran la pena cuando hubiesen sido provocadas por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión

TEMA 11

LA PUNIBILIDAD

1. La punibilidad como presupuesto para la imposición de la pena

   
   

La constatación de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad permite afirmar la existencia de un delito. Y un delito, por regla general, es punible, esto es, permite imponer una pena a su autor. La punibilidad constituye una categoría dogmática independiente y autónoma que viene a adjetivar el concepto de delito. Es una categoría que no se une a las que conformaban el delito, sino que perfila el concepto de delito añadiéndole el matiz de que la conducta calificada como delictiva resulta, además, punible. Y dado que, por regla general, una acción típica, antijuridica y realizada de forma culpable es punible, a la punibilidad no se le puede dar el mismo rango que a los elementos del delito.

 Se hace necesaria la concreción del denominador común de los elementos de la punibilidad, es decir, de los motivos que llevan un caso concreto a afirmar o negar la punibilidad de la conducta delictiva.

La afirmación de que se halle una persona ante un delito punible exige la realización de dos valoraciones diferentes:

• En primer lugar, supone afirmar el merecimiento de pena, es decir, pronunciarse sobre la esencia del ilícito, constituido únicamente por el desvalor de acción realizado por un autor culpable.

• En segundo lugar, significa constatar la concurrencia de la necesidad de pena, que podría esbozarse como la utilidad o conveniencia político-criminal de la sanción penal. Que las razones que conducen a la inclusión en el Código Penal Español de elementos que limitan o excluyen la punibilidad de determinados supuestos no son más que criterios político-criminales referidos a la necesidad de pena, y se ponen de manifiesto en el hecho de que una misma situación puede ser tratada por el legislador de forma bien diferente en momentos distintos. No obstante, no debe olvidarse que el concepto de necesidad de pena debe interpretarse en un sentido amplio y comprensivo, no sólo de criterios relativos al fin de la pena

1. Los elementos de la punibilidad

   
   

1. Las condiciones objetivas de punibilidad

   
   

Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena.

En estos casos, a pesar de poderse constatar la presencia del injusto y la culpabilidad, el legislador rechaza en determinados supuestos la necesidad de pena cuando no concurre alguna circunstancia posterior relacionada con el propio hecho o con su evolución.

En definitiva, aunque en general el merecimiento de pena implica la necesidad de pena, existen supuestos en que dicha necesidad de pena no puede afirmarse por no producirse un particular deterioro de los valores protegidos, por lo que no resulta aconsejable su imposición desde el punto de vista político criminal.

Desde esta perspectiva se entiende que se contengan condiciones objetivas de punibilidad:

• Artículo 196 del Código Penal Español, que exige un riesgo grave para la salud de las personas para considerar punible la denegación de asistencia sanitaria o el abandono de los servicios sanitarios.

• Artículo 215.2 del Código Penal Español, que regula la calumnia y la injuria vertidas en juicio.

• Artículo 260.2 del Código Penal Español, que requiere la admisión a trámite de la solicitud de concurso en determinados supuestos de delito de insolvencia punible.

• Artículo 314 del Código Penal Español, que exige el previo requerimiento o sanción administrativa en el delito de discriminación laboral.

• Artículo 456.2 del Código Penal Español, que establece la necesidad de sentencia firme o auto también firme de sobreseimiento o archivo para poder proceder contra el denunciante o acusador falso.

• Artículo 458.2 del Código Penal Español, que exige la concurrencia de sentencia condenatoria del reo víctima del delito de falso testimonio para poder imponer al testigo la pena agravada.

• Artículo 606.2 del Código Penal Español, que establece la necesaria concurrencia de penalidad recíproca para los delitos en el país a que correspondan las personas ofendidas.

1. Las excusas absolutorias

   
   

1. Consideraciones generales

   
   

Las excusas absolutorias constituyen un grupo de causas vinculadas normalmente a la persona del autor y que, por lo tanto, sólo le afectan a él y no a los demás partícipes en el delito, si los hubiere.

Tienen el efecto de que excluyen la imposición de la pena en el caso en cuestión, a pesar de existir una acción típica y antijurídica realizada por un autor culpable.

Según la doctrina mayoritaria, las excusas absolutorias deben concurrir en el momento de la ejecución del delito. Si ello es así, en puridad sólo se podría usar la denominación de excusa absolutoria para aquellas causas de exención concurrentes en el momento de la ejecución del delito, y no para las sobrevinientes con posterioridad.

Pero lo cierto es que, a pesar de exigir la concurrencia en el momento de la ejecución del delito, la doctrina viene utilizando la denominación indistintamente, tanto si esta clase de elementos concurren ya en el momento de la ejecución del hecho delictivo como si sobrevienen después, lo que aumenta más la confusión ya reinante sobre el verdadero alcance de la categoría de las excusas absolutorias y los requisitos de la misma. Es por eso por lo que resulta mucho más adecuada la terminología alemana, que diferencia entre causas de exclusión de la pena y causas de anulación o levantamiento de la pena.

Desde esta perspectiva, las causas de exclusión de la pena serían aquellas circunstancias contrarias a la punición que deben concurrir al tiempo del hecho, mientras que las causas de anulación de la pena no se producirían hasta después de haberse realizado la acción punible, por lo que eliminan con carácter retroactivo la punibilidad ya existente.

Se consideran excusas absolutorias:

• Artículo 16.2 del Código Penal Español, que regula la figura del desistimiento en tentativa.

• Artículo 171.3 del Código Penal Español, que, en los casos de amenazas de revelar la comisión de algún delito, para facilitar el castigo de la amenaza, faculta al ministerio fiscal a abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiese amenazado, o al Juez o Tribunal a rebajar la sanción en uno o dos grados.

• Artículo 218.2 del Código Penal Español, que prevé la convalidación de matrimonios ilegales.

• Artículo 268.1 del Código Penal Español, que declara exentas de responsabilidad criminal a determinadas personas por razón de su parentesco con el sujeto pasivo, en determinados delitos contra la propiedad, y siempre que no concurra violencia o intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona discapacitada o desvalida.

• Artículos 305.4, 307.3 y 398.4 del Código Penal Español, que declaran exento de pena al que regularice su situación tributaria o ante la Seguridad Social, o reintegre las cantidades recibidas en concepto de subvención pública, siempre que lo haga antes de que se le notifique la iniciación de una inspección o de que se haya interpuesto una denuncia o querella.

• Artículo 318 bis del Código Penal Español, que señala que los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona que se trate.

• Artículo 454 del Código Penal Español, que se refiere a los supuestos de encubrimiento entre parientes.

• Artículo 480.1 del Código Penal Español, que declara que queda exento de pena el implicado en la rebelión que la revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias.

1. Especial consideración del estado de necesidad absolutorio y del miedo insuperable

   
   

1. El estado de necesidad absolutorio

   
   

El artículo 20. 5 del Código Penal Español declara exento de responsabilidad criminal al que actúa en estado de necesidad cuando el mal no sea mayor que el que se trate de evitar.

La fórmula abarca, adema del estado de necesidad justificante, a los supuestos en los que los bienes o intereses en conflicto son de igual valor o no existe una diferencia esencial de jerarquía entre ellos.

Los puntos de vista sobre la cuestión son muy numerosos y diversos, lo que contribuye a poner de manifiesto que la respuesta a la cuestión no es precisamente fácil.

De ahí que se considere que el estado de necesidad absolutorio debe ser analizado en la punibilidad y, concretamente, como una excusa absolutoria.

Las soluciones que se plantean son casi idénticas a las que propónía la doctrina mayoritaria de la mano de la inclusión del estado de necesidad entre las causas de exculpación, pero ahora no por la vía de la excepción, sino de la aplicación de las reglas generales de la categoría en la que se incluye: la punibilidad.

• En primer lugar, los supuestos de error sobre los presupuestos facticos del estado de necesidad absolutorio se resolverían como un error sobre la punibilidad.

• En segundo término, considerar el estado de necesidad absolutorio como una excusa absolutoria no obliga a modificar el sistema de accesoriedad de la participación para poder transmitir la excusa absolutoria al partícipe.

1. El miedo insuperable

   
   

Establece el artículo 20.6 del Código Penal Español que está exento de responsabilidad criminal el que obre impulsado por el miedo insuperable. La pregunta inmediata ante la falta de concreción del legislador es en qué casos y bajo qué condiciones, es de aplicación la eximente de miedo insuperable artículo 20.6 del Código Penal Español, cuestión ni mucho ni menos pacífica.

La conclusión que se debe extraer del estudio dogmático del artículo 20.6 del Código Penal Español es que la legislación penal española debería eliminar esta causa de exclusión e la punibilidad por innecesaria.

En todo caso y en tanto en cuanto no se materializa su suspensión, no debe olvidarse que existen una serie de supuestos en los que, pese a lo que a primera vista pudiera parecer, la causa de exclusión de la responsabilidad criminal de miedo insuperable no debería ser de aplicación.

• No debería ser de aplicación la eximente de miedo insuperable en aquellos casos en los que lo que falta ya es la acción misma (y por tanto la tipicidad) porque el estado psíquico de miedo lleve a la paralización de quien lo sufre.

• Cuando la situación de miedo determine, en el fondo, una causa de justificación.

• Supuestos de exceso intensivo de la legitima defensa. Los casos de excesos se deben tratar como cuestiones relativas al error de prohibición. El que se excede en la acción necesaria para el ejercicio de una causa de justificación no es culpable si lo hace ignorando de forma inevitable que su acción es necesaria, cualquiera que sea el origen de su error. El exceso cometido con un error evitable o vencible sobre la necesidad también se rige por las reglas del error de prohibición y sólo dará lugar a la atenuación de la pena. El exceso cometido con conciencia del mismo no debe tener ningún efecto atenuante ni excluyente de la responsabilidad criminal.

• Cuando la situación de miedo determine una causa de inimputabilidad, porque el miedo al que se refiere la eximente es aquel que, aun afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una opción a una posibilidad de actuación (insuperable quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar males y peligros).

1. Los requisitos de procedibilidad

   
   

Tal y como se ha expuesto, los requisitos de procedibilidad condicionan la punibilidad del delito, en tanto en cuanto afectan a su perseguibilidad, es decir, a la apertura del procedimiento penal. En efecto, existen ciertos grupos de delitos que exigen para su persecución la previa denuncia o querella de determinadas personas.

Cabría incluir igualmente, igualmente aquellos impedimentos procesales que condicionan la posibilidad d enjuiciamiento o de determinadas medidas como la detención o el procesamiento.

TEMA 12

LAS FASES DE EJECUCIÓN DEL DELITO

1. La fase interna del delito

   
   

En todo delito doloso existen dos fases: una fase interna y otra fase externa.

La fase interna o d ideación del delito es aquella durante la cual el sujeto toma la resolución de realizar un hecho típico. Esta resolución puede ser adoptada en más o menos tiempo y en un momento más o menos lejano del hecho en sí.

En definitiva, es una fase mental del sujeto, no siempre separable espacio temporalmente de la misma acción, pero que acompaña a esta y de la que es causa.

La fase interna o de ideación del delito en ningún caso puede ser objeto del Derecho Penal. Este postulado básico del Derecho Penal, que se concreta en la máxima cognitationis poena nemo patitur y que procede de Ulpiano, significa que con el pensamiento no se delinque, por muy contrario a derecho que sea dicho pensamiento. Se trata, en suma, del principio del hecho derivado del artículo 25.1 de la Constitución Española y consagrado en el artículo 10 del Código Penal Español, que expresamente señala que son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Ello implica, en definitiva, que la intervención del Derecho Penal sólo es legítima cuando los deseos o pensamientos delictivos se exteriorizan mediante acciones u omisiones, es decir, mediante hechos.

1. Los actos preparatorios

   
   

Cuando la resolución de delinquir del sujeto se manifiesta exteriormente mediante hechos, el individuo se encuentra en la fase externa del delito. Sin embargo, no cualquier manifestación externa de la resolución de delinquir es punible.

Lo esencial es determinar a partir de qué momento está legitimado el derecho penal para intervenir imponiendo una sanción por los hechos ya realizados. La doctrina ha diferenciado tradicionalmente entre dos grupos de actos: los actos preparatorios y los actos ejecutivos del delito.

Los actos preparatorios (que no siempre concurren) constituyen un momento intermedio entre la fase interna y la fase d ejecución del delito. En el código se parte de la regla general de que los actos preparatorios son impunes, lo que se debe, en buena medida al carácter equívoco de tales actos, que no siempre proporcionan una prueba clara de una incipiente voluntad criminal o que incluso, respondiendo a una resolución criminal firme, no necesariamente implican que dicha decisión vaya a mantenerse y a manifestarse a través de acciones peligrosas para los bienes jurídicos protegidos.

Sin embargo, los actos preparatorios serán excepcionalmente punibles cuando sean suficientemente expresivos de una resolución criminal firme y ello se exprese mediante una acción ex ante peligrosa. Los actos preparatorios son punibles en dos grupos de casos:

• Cuando el legislador prevé expresamente que en un acto preparatorio debe ser delito en sí.

• Cuando respecto de algunos delitos (muy graves) el legislador considera punibles (artículos 17 y 18 del Código Penal Español) la conspiración, la proposición, y la provocación para cometerlos o su apología.

1. La conspiración

   
   

Señala el artículo 17 del Código Penal Español que la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Tal y como ha resaltado reiteradamente la doctrina mayoritaria, esta figura no es otra cosa que un caso de coautoría anticipada o una tentativa de coautoría, que requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Las principales carácterísticas de esta figura son las siguientes:

• Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas. No basta un simple intercambio de pareceres.

• La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto

• Es necesario el dolo respecto al delito que se acuerda cometer.

• Cabe el desistimiento.

• Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado.

1. Proposición

   
   

Conforme el párrafo segundo del artículo 17 del Código Penal Español, la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer el delito invita a otra u otras personas a participar en él.

La estructura típica de esta figura se asienta en varios presupuestos que permiten diferenciarla tanto de la conspiración como de la provocación. Son los siguientes:

• La existencia de un sujeto que sugiere a otro la realización de un delito que no está dispuesto a lleva a cabo personalmente, dato este que diferencia la proposición de la conspiración.

Así, el proponente, en el caso de que el sujeto que recibe la propuesta ejecute finalmente el delito, no sería otra cosa que el inductor, mientras que el receptor de la sugerencia delictiva sería autor en el sentido estricto del término.

En el caso de que la proposición para delinquir surta efecto en las personas a las que se propone la ejecución del delito, se castigará como inducción, pero si dicha propuesta no prospera, la figura de la proposición permite castigar lo que no es otra cosa que un supuesto de tentativa de inducción.

• La pretensión por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias personas para que ejecuten el delito. Ha de traspasarse una o varias personas determinadas a las que se invita de forma expresa y seria a la ejecución de un delito concreto, no de cualquier delito general.

1. Provocación

   
   

Según lo dispuesto en el artículo 18.1 del Código Penal Español, la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprente, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante la concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Por su parte, punto segundo del mismo artículo señala que si la provocación hubiera seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción.

Los caracteres básicos de la figura son los siguientes:

• La provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o varios sujetos determinados, no se requiere, por tanto, relación personal alguna entre el provocador y el provocado.

• Numerosos autores entienden que no es necesario que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida.

• La provocación no es, conceptualmente, y a diferencia de la proposición, una inducción intentada. De ahí que sea necesario que la ley expresamente permita su castigo como inducción en el caso de que la provocación surta efecto en los provocados.

Evidentemente, cuando la conspiración, la proposición o la provocación van seguidas de un acto ejecutivo, la punición de este impide la punición de dichos actos preparatorios que quedarán consumidos en el acto ejecutivo.

Mención expresa merece la prevención legislativa contenida en el artículo 18, secciones 1^a y 2^a, del Código Penal Español, que califica como apología la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Destaca el legislador, que la apología sólo tendrá la consideración de delictiva como forma de provocación, y, por lo tanto, sólo se constituye una incitación directa a cometer un delito.

1. Distinción entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos

   
   

La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene en fundamental si se tiene en cuenta que, como se ha apuntado, la regla general es que los actos preparatorios son impunes salvo excepciones y los actos ejecutivos son punibles.

La teoría objetivo material es sin duda la que proporciona los criterios más adecuados para diferenciarlos. Esta teoría se basa en la valoración de los hechos, y su catalogación como preparatorios o ejecutivos en tres pilares básicos:

• El plan del autor, valorado objetivamente, pero sin olvidar cómo lo concibió el autor, ya que debe atenderse a cómo haya imaginado el autor el curso del hecho y a cuándo y de qué manera quisiera empezar la acción típica.

• La inmediata puesta en peligro del bien jurídico, es decir, la comprobación de que concurre una acción ex ante peligrosa que está a punto de poner en peligro concreto el bien jurídico protegido.

• La inmediatez temporal, dato este estrechamente vinculado con el anterior, y que implica la constatación de que se puede desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de eslabones intermedios esenciales.

Una vez en fase de ejecución, los actos ejecutivos son punibles como tentativa de delito, en los términos previstos en el artículo 16 del Código Penal Español y, por supuesto, también es delito el delito consumado (artículo 15 del Código Penal Español),

La pena prevista en los tipos penales de la parte especial conmina, salvo raras excepciones, la consumación de la conducta típica.

La consumación es un concepto de índole formal: se produce cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han realizado todos los elementos del tipo incluido el resultado previsto legalmente.

1. La tentativa de delito

   
   

Una vez superada la fase de los actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecución del delito, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin embargo, esta no siempre se produce, ya que no siempre se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre se dice que el sujeto se halla ante una tentativa de delito.

Constituyen tentativa aquellos supuestos en los que, pese a que el autor ha actuado con dolo, no ha llegado a realizar totalmente los elementos del tipo objetivo. De esta forma, la tentativa se configura dogmáticamente como lo contrario al error del tipo.

El artículo 15 del Código Penal Español establece que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito.

Por su parte, el artículo 16 del Código Penal Español define la tentativa de delito de la siguiente manera: 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

1. El fundamento de la punición de la tentativa

   
   

En la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos, el resultado previsto en el tipo penal no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor, por lo que el bien jurídico protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro.

Sin embargo, el Código Penal Español se ocupa expresamente en su artículo 15 de declarar punibles estos supuestos, a pesar de la ausencia de dicho resultado.

Por ello, se hace necesario plantearse cuál es el fundamento de la punición de la tentativa.

El fundamento de la punición de la tentativa es la realización dolosa de una acción peligrosa, entendiendo por acción peligrosa aquella que representa un peligro para un bien jurídico desde el punto de vista, ex ante, del espectador objetivo no omnisciente.

Esta es la tesis que se considera preferible. Partiendo de la base de que el fundamento de la punibilidad de los supuestos de tentativa es el mismo que el de punibilidad de cualquier otra forma delictiva, esta perspectiva permite excluir, por carecer de sentido, la punición de actividades no peligrosas.

1. La punición de la tentativa en el Código Penal Español

   
   

El artículo 62 del Código Penal Español concreta la punición de la tentativa en el Código Penal Español. Señala este precepto que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Una vez afirmada la existencia de una tentativa, serán dos, por lo tanto, los criterios a tener en cuenta para determinar si la pena prevista para el delito consumado se rebaja a uno o dos grados:

• La posible creación de un peligro ex post para el bien jurídico. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. La causación de un concreto peligro no aparece, en consecuencia, como un requisito para considerar punible la tentativa, pero de existir, incidirá en la graduación de la pena.

• El grado de ejecución alcanzado, esto es, si se está ante una tentativa acabada o inacabada.

1. Los elementos de la tentativa

   
   

El legislador define la tentativa en el artículo 16 del Código Penal Español. En consecuencia, y una vez declarada la punibilidad de la tentativa de delito en el artículo 15 del mismo Código, del tipo de la tentativa se obtendrá de combinar el artículo 16 con el tipo de la Parte Especial que corresponda.

1. Tipo objetivo. Tentativa acabada y tentativa inacabada

   
   

El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no sólo habrá realizado actos preparatorios, sino que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica, exigencia está reflejada expresamente por el legislador en el 16.1 del Código Penal Español cuando afirma que hay tentativa de delito cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito…

No debe olvidarse que para que exista un principio de ejecución que permita afirmar que se está ante una tentativa de delito es necesario que los actos que la integran sean peligrosos, entendida dicha peligrosidad como adecuación ex ante de la acción en relación con el resultado perseguido.

A sensu contrario, no habrá principio de ejecución, ni, por lo tanto, tentativa de delito, cuando los actos realizados no sean peligrosos desde la perspectiva ex ante, es decir, objetivamente no sea previsible que produzcan el resultado típico, artículo 16 del Código Penal Español

Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del delito, es posible que el autor haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el contrario, que sólo haya llevado a cabo parte de los mismos.

En el primer caso, esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, se encuentra ante una tentativa acabada, mientras que, si el sujeto sólo ha realizado parte de los actos ejecutivos típicos, se afirma la existencia de una tentativa inacabada.

El artículo 16 del Código Penal Español se refiere tanto a la tentativa acabada como a la inacabada. La distinción entre una y otra presenta en la práctica enormes dificultades.

¿En qué base de criterios se determina cuando se han realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito?

• Criterio subjetivo: lo que cuenta es, como el propio sujeto, según el plan trazado, crea o no que ha realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito.
• Objetivo: lo decisivo es que el sujeto haya realizado los actos que, objetivamente, deberían producir el delito.

En primer lugar, no puede decirse de forma exclusivamente objetiva si se han realizado o no todos los actos ejecutivos, ya que de ello dependerá en buena parte de cuál sea el plan del autor. Por ello será el espectador objetivo el que decida si se realizaron o no todos los actos de ejecución, pero siempre sobre la base del plan del autor.

En segundo lugar, quedaría determinar si el autor sólo tiene que realizar todos los actos que correspondería a él mismo realizar, o deben haberse producido también aquellos actos que, aunque son efectuados por otros, dependen del propio autor (autoría mediata).

Debe tenerse en cuenta, sólo y ejecutivamente, los actos ejecutivos que correspondía realizar personalmente al sujeto activo, ya que desde ese momento puede afirmarse completo el ilícito jurídico penal, puesto que, si bien la manifestación externa de la peligrosidad de la acción no es aun total, si concurrirían el dolo y el principio de ejecución a través de una acción ex ante peligrosa.

1. Tipo subjetivo: el dolo y los elementos subjetivos del injusto. La incompatibilidad de la tentativa con la imprudencia.
   

La tentativa exige dolo. El dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas carácterísticas que el delito consumado, por lo tanto, cabe el dolo eventual. Pero además del dolo como elemento general subjetivo del tipo, y puesto que el tipo subjetivo ha de estar completo en la tentativa, deben concurrir los elementos subjetivos del tipo de la tentativa de aquellos delitos cuya descripción típica los incluya.

La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el tipo subjetivo del delito consumado es que sólo existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe fundamentalmente a dos motivos:

• No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos imprudentes, ya que los delitos imprudentes exigen la producción de un resultado típico para ser punibles
• Si se considera que el fundamento de la punición de la tentativa s subjetivo, es decir, que el primer fundamento de la punición es la decisión criminal no es posible fundamentar la punición cuando falta dicha decisión criminal, y esto es lo que ocurre en delitos imprudentes.

1. El desistimiento en la tentativa

   
   

Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto ha iniciado los actos ejecutivos de un delito renuncia voluntariamente a la consumación del mismo.

El artículo 16.2 del Código Penal Español dispone que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

El desistimiento presenta la naturaleza de una excusa absolutoria, excluyendo la pena a pesar de existir una acción típica y antijuridica realizada por un autor culpable, siempre y cuando concurran en el caso en cuestión todos los requisitos.

El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, aunque pueda, no quiera.

El desistimiento como pone de manifiesto el artículo 16.2 del Código Penal Español, presenta carácterísticas diferentes según se trate de supuestos de tentativa inacabada o acabada.

En la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de ejecución, se exige un arrepentimiento activo. No obstante, todo ello debe interpretarse en el sentido de que todos los actos tendentes a la evitación del resultado lesivo deban ser realizados personalmente por el sujeto activo, sino que basta que hayan sido promovidos por este.

No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del artículo 16.2 del Código Penal Español, que expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos cometidos hasta el momento en que se desiste de la ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro delito o falta.

1. Tentativa y delito putativo (falso delito)

   
   

Se llama delito putativo a la realización de un hecho no penado por la ley en la creencia de que sí lo está. En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace está prohibido, debido a su desconocimiento o a una errónea interpretación de la ley cuando en realizad no lo está.

Los casos de delito putativo no son otra cosa que, supuestos de error de prohibición al revés, ya que el error del sujeto no recae sobre el contenido del hecho, sino sobre su valoración jurídica, pero en ese sentido inverso: no se trata de que el sujeto no sepa que la conducta realizada está prohibida (error de prohibición propiamente dicho), sino de que realiza una conducta que permitida que él cree prohibida.

La doctrina es unánime en entender en los supuestos de delito putativo son impunes. Dicha impunidad constituye una exigencia irrenunciable del principio de legalidad, ya que sólo pueden ser sancionadas acciones u omisiones penadas por la ley, y la acción realizada por el sujeto no lo está, aunque él crea que sí. Desde esta perspectiva, ninguna conducta, por reprobable que sea, puede ser considerada como delito si previamente una ley no lo ha establecido así.

Mención expresa merecen los casos en que el sujeto activo supone equívocamente que se dan en él cualidades de autor exigidas en el tipo para la comisión de un delito. Surge esta cuestión debido a la existencia de un grupo de delitos, en los que autor no puede ser cualquiera, sino que únicamente pueden serlo aquellas personas que tienen una determinada cualificación requerida por el tipo penal que se trate. En estos supuestos, siempre que el autor realice la acción típica suponiendo erróneamente que posee la cualificación exigida legalmente, se habla de autor o sujeto inidóneo. Los grupos de casos referidos no son más que supuestos de delitos putativos.

TEMA 13

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

1. Autoría y participación

   
   

Los tipos penales aparecen normalmente como descripciones de un hecho realizado por una sola persona. Pero no siempre las cosas ocurren así: en algunos casos, a la realización del hecho contribuye una pluralidad de personas. Determinar en qué concepto interviene cada una es importante porque a intervenciones distintas suelen corresponder sanciones penales diferentes.

1. Sistema binario de responsabilidad: los delitos dolosos

   
   

En los delitos dolosos rige un sistema binario de responsabilidad, ya que los que intervienen en el delito pueden hacerlo a título de autor o a título de partícipe. No obstante, el concepto de autor y de partícipe varían según se trate de delitos de dominio o de delitos de infracción del deber.

1. Delitos de dominio

   
   

En los delitos de dominio autor es el que tiene el dominio del hecho. Partícipe es el que interviene dolosamente en el hecho dominado por otro. Los delitos de dominio constituyen la inmensa mayoría de los contenidos del Código Penal Español.

1. El autor

   
   

En los delitos de dominio, autor es el que tiene el dominio del hecho. Pero ¿qué significa tener el dominio del hecho? Tiene el dominio del hecho el que tiene las riendas del hecho en la mano, el que puede decidir si el delito se lleva a cabo o no, o el que puede decir si desiste o no. Tiene dominio del hecho el que, con su autoridad, lleva el hecho a su realización.

Existen tres clases de autores. El artículo 28.1 del Código Penal Español establece que son autores quienes:

• Realizan el hecho por sí solos, el autor único: Obviamente, posee el dominio del hecho el que realiza el hecho por sí solo (autor único); en él recae todo el proceso que lleva el hecho a su realización.

• Conjuntamente, la coautoría: Consiste en la concurrencia de una pluralidad de autores en un mismo hecho. Por tanto, son coautores los que realizan el hecho en común teniendo todos ellos el dominio (el codominio) del hecho. Para ello es necesario:

• Que todos los intervinientes hagan un aporte material al hecho. Para poder ser coautor de un delito, no basta con tener el poder de evitar el delito.

• Que ese aporte resulte necesario para llevar a cabo el delito. Sólo un aporte que resulte necesario para realizar el hecho permite afirmar que quien hace el aporte tiene realmente en su mano la posibilidad de decidir si el delito se lleva a cabo o no.

• Que el aporte se lleve a cabo durante la fase ejecutiva del delito. Sólo el que interviene en la fase ejecutiva del hecho, la domina.

• Que actúe conforme a un plan de división del trabajo. Los coautores deben actuar conforme a un acuerdo previo, siendo después irrelevante el pape concreto jugado por cada uno de ellos

Por consiguiente, cada uno de los coautores tiene en su mano el dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno lo domina a través de la parte que le corresponde en la división del trabajo.

• Por medio de otro del que se sirven como instrumento, la autoría mediata: consiste en realizar el hecho por medio de otro del que el autor se sirve como instrumento.

Esta clase de autoría abarca un grupo de casos en los que una persona instrumentaliza a otra para cometer el delito. El que instrumentaliza es el hombre de atrás (autor mediato que incurre en la responsabilidad criminal), el instrumentalizado es el autor inmediato (que no incurrirá en responsabilidad).

El hombre de atrás domina el hecho a través del dominio de la voluntad de la persona a la que utiliza como herramienta. Instrumentalizar no equivale a convencer a alguien para que haga algo sino utilizar a otro como si fuera un objeto.

La autoría mediata comprende diversos grupos de casos:

• Utilización de otro que actúa de forma atípica.

• Utilización de otro que actúa coaccionado.

• Utilización de otro que actúa conforme a derecho.

• Utilización de otro que actúa con error de prohibición.

• Utilización de un inimputable.

1. Partícipes

   
   

Son partícipes los que intervienen dolosamente en el hecho dominado por otro. Por consiguiente, pertenece a la esencia de la participación criminal:

• No tener el dominio del hecho en el que se interviene.

• Actuar dolosamente (la participación no puede ser imprudente).

Existen tres modalidades de la participación: la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad

Es importante tener en cuenta que la participación es accesoria respecto de la autoría. La participación exige siempre un hecho ilícito doloso en el que participar; además, la responsabilidad del partícipe alcanza solamente hasta donde llega su dolo sin que deba responder por los excesos del autor.

• El inductor: Son inductores los que inducen directamente a otro a ejecutar el delito (artículo 28.2.A del Código Penal Español). Suele afirmarse que el inductor es el que mete el dolo en la cabeza del autor: el que determina para que cometa un delito cuya ejecución posterior no interviene. Al inductor se le castiga con la misma pena que al autor. Si la inducción no va seguida de la ejecución del delito, podría ser castigado como proposición, artículo 17.2 del Código Penal Español.

• El cooperador necesario: es el que contribuye objetivamente el hecho favoreciendo su realización, pero sin tener el dominio del hecho. La cooperación puede ser física facilitando objetos, o psíquica, dando consejos o reforzado la decisión del autor. En terminología legal, son cooperadores necesarios los que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría ejecutado (artículo 28.2.B del Código Penal Español). Al cooperador necesario se le considera como autor solamente en el sentido de que se le castiga con la misma pena que al autor. Pero surge inmediatamente la cuestión ¿Cómo se puede ser cooperador necesario en un delito y no se cooperador del mismo?

• Cuando el cooperador necesario interviene antes de la fase ejecutiva del delito. En este caso no puede tener dominio del hecho (no puede ser autor): la concreta realización y configuración del delito queda en manos de otro.

• Cuando el cooperador necesario, aunque conoce el plan del autor. No actúa conforme a un plan de división de trabajo.

• Cuando el cooperador necesario interviene en un delito en el que la autoría no la determina el dominio del hecho, sino la infracción de un deber.

• El cómplice: es el coopera al hecho con actos anteriores o simultáneos, pero que no resultan necesarios para su ejecución (artículo 29 del Código Penal Español). Al cómplice se le impondrá la pena inferior en un grado a la fijada por la ley para los autores (artículo 63 del Código Penal Español). Al no ser su aportación necesaria para realizar el hecho, el cómplice no tiene el dominio del hecho. Pero no puede tener el dominio del hecho si sus consejos no son imprescindibles, su información no es necesaria, sus aportaciones materiales no son relevantes, sus funciones son subalternas, y se puede prescindir de ellas.

1. Los delitos de infracción del deber

   
   

Se caracterizan porque a través de ellos el autor infringe un deber especial. No se trata del deber general de respetar las normas, que afectan a todos, sino a deberes extrapenales que se establecen en otras ramas del derecho. Pues bien: en estos delitos, no es el dominio del hecho lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el hecho de haber infringido el deber.

Autor es quien infringe el deber; quien no lo infringe, no puede ser autor (aunque sí puede ser partícipe). No existe inconveniente para admitir en estos delitos la autoría mediata en el caso del instrumento doloso no cualificado.

Merecen especial atención los problemas de autoría y participación que plantean los delios especiales. Paras ello debe distinguirse entre los delitos especiales propios y los delitos especiales impropios.

1. Los delitos especiales propios

   
   

Son aquellos en los que las carácterísticas especiales del autor (intraneus) fundamentan la existencia del delito.

• Sólo un funcionario encargado de promover la persecución de delitos puede dejar intencionadamente de hacerlo (artículo 408 del Código Penal Español).

• Sólo un Magistrado o un Juez puede dictar una sentencia injusta (artículo 446 del Código Penal Español).

• Sólo un deudor puede esconder sus bienes en perjuicio de sus acreedores (artículo 257.1.1 del Código Penal Español)

Detrás de los delitos especiales propios no existen otros delitos comunes que puedan cometer los particulares (extraneus). Obsérvese que puede resultar injusto que los intraneus y los extraneus sean castigados con la misma pena, dado que la pena de los autores es la misma que la de los inductores y los cooperadores necesarios. Si bien se piensa, en realizad, los que realizan la conducta más grave son los intraneus. Pues bien, para evitar este efecto indeseado, el artículo 65.3 del Código Penal Español establece que cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los Jueces o Tribunales podrá imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. Por las mismas razones y aunque el artículo 65.3 del Código Penal Español no se refiera expresamente, debe entenderse que el precepto es de aplicación también al cómplice.

1. Delitos especiales impropios

   
   

Son aquellos en los que las carácterísticas especiales del autor fundamentan solamente la agravación de la pena prevista para un delito común. En estos delitos, el autor sólo puede ser intraneus. Los demás que intervengan en el hecho (extraneus), responderán como autores o como partícipes, pero según sus propias figuras delictivas

1. Sistema unitario de responsabilidad: los delitos imprudentes

   
   

En los delitos imprudentes rige un sistema unitario de responsabilidad, esto es, todos los que intervienen en el delito tienen la consideración de autores. La razón es obvia, al tratarse la imprudencia de un error sobre el tipo vencible, cuando en la producción de un resultado intervienen varias personas sin que ninguna de ellas sepa cómo va acabar el suceso, esto es, sin controlarlo ni tener el dominio sobre el mismo, el legislador uniformiza la responsabilidad de todos los intervinientes considerándolos a todos autores. De este modo, el autor es todo el que crea o eleva el peligro con su acción descuidada. Esto no quiere decir qu