Delitos contra la Propiedad

Los delitos contra la propiedad están contenidos en el Libro II del Código Penal.

El concepto de propiedad está contemplado en un sentido amplio, que incluye lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil, pero también se extiende a “la propiedad como un vínculo que une al sujeto con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente apreciables”. Esto abarca tanto los derechos reales que no son el dominio, como los derechos personales y créditos. Por esta razón, se critica la denominación de “propiedad” y se ha sugerido en su reemplazo que se llame “delitos contra el patrimonio”.

Clasificación de los Delitos contra la Propiedad

1) Delitos de Apropiación

Se subclasifican en:

Delitos de Apropiación por Medios Materiales

Se entiende, en general, como el empleo de una actividad o energía física dirigida a la apropiación de la cosa. Esta puede ejercerse sobre la cosa misma, sobre los resguardos que la protegen, o sobre la persona de su titular o de quien puede defenderla, con lo cual se configura el delito de robo con violencia o intimidación en las personas.

1. Hurto
2. Robo
3. Piratería
4. Extorsión
5. Usurpación

Delitos de Apropiación por Medios Incorporales

1. Defraudaciones
2. Estafas
3. Delitos por abuso de confianza
4. Usura
5. Apropiación indebida

Delitos de Destrucción

1. Incendio
2. Estragos
3. Daños

Excusa Legal Absolutoria

Esta excusa legal absolutoria se encuentra establecida en el artículo 489 del Código Penal, que señala que están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil por los hurtos, daños y defraudaciones que recíprocamente se causaren:

1. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado colateral.
3. Los parientes por afinidad.
4. Los cónyuges.

Es importante tener presente que, si bien se exime de responsabilidad penal, esta norma origina responsabilidad civil y solo beneficia a los parientes. Por lo tanto, si interviene en el delito un tercero, este responde criminalmente. La expresión “defraudar” utilizada por el artículo 489 es empleada en sentido amplio, comprendiendo las defraudaciones en sentido estricto y los delitos genéricamente denominados estafa y otros engaños, que también son defraudaciones.

Delitos de Apropiación

Los delitos de apropiación se distinguen en dos grandes grupos:

• Los cometidos por medios materiales.
• Los cometidos por medios inmateriales.

Lo que caracteriza, en general, a estos tipos de delitos es que consisten fundamentalmente en un desplazamiento patrimonial, ya que determinados bienes salen de un patrimonio para ingresar a otro.

En general, estos delitos de apropiación corresponden a los cometidos con ánimo de lucro.

Delitos Cometidos por Medios Materiales

Artículo 432: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas comete robo; si falta la violencia, intimidación y la fuerza el delito se califica de hurto”.

La norma contiene la tipificación de tres delitos:

1. Hurto.
2. Robo con fuerza en las cosas.
3. Robo con violencia e intimidación.

Hurto

El hurto se define como “La apropiación de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño con ánimo de lucro que sea apreciable en dinero y siempre que no concurra la violencia o intimidación, o cierta forma de fuerza en las cosas”.

Se puede decir que el delito de hurto es un delito común, porque lo puede cometer cualquier persona. Además, es un delito residual, porque de no concurrir fuerza, se configura el hurto.

Requisitos del Hurto

• Apropiarse: Se puede definir como sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona con el ánimo de comportarse como su propietario, con el ánimo de señor y dueño. Contiene dos elementos:
  • Elemento material.
  • Elemento psicológico.

  La esfera de resguardo es el espacio hasta donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar y disponer del mismo. Esta noción no exige que se esté en contacto físico con la cosa.

• Cosa mueble: Solo abarca las cosas corporales, excluyendo las inmateriales como los derechos y facultades que, para el Código Civil, son consideradas cosas muebles.
• Que la cosa mueble sobre la cual recae debe ser ajena: Es ajena para el delincuente no solo la cosa sobre la cual tiene el dominio o propiedad otra persona, sino también aquella sobre la cual tiene un derecho amparado por el orden jurídico, como la posesión.
• Sin la voluntad de su dueño: Esto quiere decir que estos delitos comprenden tanto los casos de ausencia de consentimiento de la víctima como los casos de contravención directa de la voluntad ya expresada por el dueño. El consentimiento del dueño elimina la antijuridicidad.
• Ánimo de lucro: El texto legal exige expresamente que la apropiación se realice con ánimo de lucro. Se puede decir que el ánimo de lucro es el deseo de obtener de la cosa una utilidad o provecho.
• Valor de la cosa hurtada: El artículo 432 del Código Penal no señala entre sus elementos de los delitos de hurto y robo el valor de la cosa, pero es indispensable que esta tenga un valor económico apreciable, ya que el referido ilícito se gradúa para su penalidad de acuerdo con el artículo 446, atendiendo al valor de la cosa hurtada.
• El objeto o materia del delito: Tiene que ser cosa mueble ajena, corporal, susceptible de valor pecuniario. Sin embargo, hay que tener presente que cuando se trata de especies como el hurto de animales, la pena se aumenta. También se castiga el hurto de cosas que forman parte de una red de suministros (artículo 447 bis).

Verbo Rector y Consumación del Hurto

El verbo rector es apropiarse de la cosa. No basta la mera sustracción, sino que se requiere una aprehensión material para apropiarse del bien. Luego, debe salir de la esfera de resguardo del sujeto pasivo y el sujeto activo debe tener la posesión de la cosa. En cuanto al iter criminis del delito de hurto, el problema es determinar cuál es el momento en que el delito de hurto se entiende consumado. Para algunos, existen cuatro posiciones sobre esto:

1. Algunos consideran que es suficiente tomar la especie, mientras que otros estiman que solo es necesario tocarla.
2. Otros sostienen que el delito se consuma desde que el agente logra remover la cosa del lugar en que se encontraba, trasladándola a un lugar distinto.
3. Es la que cuenta con más adherentes: se estima que el apoderamiento se ha producido cuando no solo se ha movido la especie del lugar donde la tenía su dueño, sino que ha sido sacada de la esfera del resguardo, del ámbito de vigilancia. Esto es lo que se conoce como la ablatio.
4. Es la más extrema: estima que el delito se consuma únicamente cuando la cosa ha sido llevada al lugar que los delincuentes le tenían destinado o donde pensaban utilizarla, y se conoce como ilatio.

Robo con Fuerza en las Cosas

Bien Jurídico Protegido

En la mayoría de los casos de los delitos de robo, el bien jurídico protegido es el patrimonio. Sin embargo, si se trata de los delitos de robo con violencia, intimidación o robo en lugar habitado o destinado a la habitación, es pluriofensivo, porque allí se afecta la vida o integridad de las personas, además del patrimonio, de ahí el aumento de penalidad.

Todos estos delitos se sancionan con presidio mayor (artículos 440, 446 inc. 1) y su sanción corresponde a la categoría de crimen.

En el delito de robo permanecen todos los elementos del delito de hurto, pero se le agrega un requisito adicional: la fuerza o la intimidación. Sin embargo, cuando hablamos de fuerza, no puede ser de cualquier clase para la calificación del hecho como hurto o robo. Es necesario que se trate de aquella fuerza especial establecida por el legislador para configurar el delito de robo. Como señala el Profesor Etcheberry, la fuerza corresponde a la energía requerida para vencer las defensas o resguardos de la cosa, y esa fuerza debe estar prevista en los casos en que el legislador lo ha señalado. De modo que es necesario que esta fuerza sea empleada para vencer los obstáculos y no para tomar la cosa, lo que explica Mario Garrido: arrancar un árbol en un camino público o un poste de alumbrado sea hurto y no robo. Y la fuerza debe utilizarse en el momento justo de la apropiación y con esa finalidad, no con posterioridad.

Distinción de la Penalidad del Delito de Robo

El criterio de distinción en los distintos robos utilizados en el Código Penal para clasificar este delito es el lugar en el cual se comete, por lo que se distingue entre:

1. Robo en lugar habitado.
2. Robo en lugar destinado a la habitación o de sus dependencias.
3. Robo en lugar no habitado.
4. Robo en lugar no destinado a la habitación.
5. Robo en bien nacional de uso público.

Robo con Fuerza en las Cosas en Lugar Habitado o Destinado a la Habitación o sus Dependencias

Esto se encuentra en el artículo 440 del Código Penal.

Se sanciona con presidio mayor en su grado mínimo. Dicha disposición no hace ninguna alusión al valor de lo sustraído para determinar la pena, por lo que es un indicio de que el legislador busca proteger la integridad de las personas más que el patrimonio.

En cuanto a qué debe entenderse por habitado: es cualquier recinto en que una o más personas se encuentren habitando al momento de la comisión del delito. Así, puede tratarse o no de un lugar cerrado, pero es necesario que esté delimitado y que el uso habitual sea la habitación, es decir, que sirva de morada.

Diferencia entre Habitado y Destinado a la Habitación

Es habitado cuando se encuentran personas al momento de la comisión del delito. Y es destinado a la habitación aquel cuya finalidad normal es la de servir de morada, aunque al momento de perpetrarse el delito no esté habitado, criterio que incluye la ausencia transitoria o temporal de los moradores.

Se entiende que las dependencias son aquellos recintos subordinados al lugar habitado o destinado a la habitación, como los patios, jardines, garajes y demás sitios y edificios contiguos a la construcción principal, con comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo. Así, la dependencia debe tener una relación funcional con el lugar principal y es necesario que el titular del recinto principal al cual accede la dependencia sea quien ejerce su derecho sobre él. Sin embargo, para Mario Garrido, los sitios en los que se han instaurado cultivos, huertos y donde se desarrollan labores productivas de la misma especie no quedan incluidas dentro de lo que se entiende por dependencias, aunque en ellos exista un lugar habitado.

En lo referente a la conducta, se señala que para que se configure el delito de robo, el agente debe entrar con fuerza en las cosas al lugar y, además, sustraer la cosa una vez verificados ambos requisitos exigidos por la ley.

¿Qué Entendemos por Entrar?

Según la RAE, entrar significa ir o pasar de afuera para dentro.

Los tribunales de justicia han agregado, además, que es necesario para que se configure el delito de robo que el sujeto acceda al recinto totalmente o, al menos, la mayor parte de su cuerpo. De este modo, declaran que si el autor introduce únicamente su mano o un instrumento para la toma material del objeto, no se configura el delito de robo. Tampoco si el escalamiento o fractura se emplea para salir del lugar. A esto, Garrido agrega que los esfuerzos del autor deben estar subjetivamente dirigidos a efectuar la sustracción del objeto material. De esta manera, señala que si dicho autor se introduce al lugar de alguna de las formas indicadas en el artículo 440 con un fin diverso, como visitar a un morador con quien tiene una relación sentimental, y estando adentro se apropia de un objeto, esta conducta se califica como hurto, ya que la forma que empleó el sujeto para entrar al lugar fue para juntarse con otra persona, no para sustraer un objeto. Politoff agrega el caso del bombero que, para apagar un incendio, entra a la casa fracturando una ventana y sustrae las joyas que encuentra en el lugar.

Medios de Comisión del Delito

El artículo 440 contempla diversos medios con los cuales se puede realizar el robo con fuerza en las cosas. Estos son:

1. El escalamiento: La norma establece que hay escalamiento cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado, o con rompimiento de pared o techo, o fractura de puertas o ventanas.

   ¿Qué entendemos por vía no destinada al efecto? Por ejemplo, encontrar una ventana abierta.

   En el caso de entrar por forado, se supone que el agente o delincuente hace un orificio que atraviesa las barreras de protección del inmueble, como puertas, ventanas, murallas, techos, y lo utiliza para entrar al lugar del robo.

   Entrar con fractura de puertas y ventanas es la rotura o separación violenta de una pared de la casa que, en este caso, debe recaer sobre puertas y ventanas. En general, el escalamiento es la energía física que está destinada a sobrepasar los obstáculos para proteger el lugar.

2. Uso de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido sustraídas, ganzúas u otros instrumentos semejantes: En este caso, la vulneración de la protección del bien se hace mediante la utilización de una llave falsa, que son aquellos instrumentos que hacen funcionar el mecanismo de una cerradura. Son falsas aquellas que no corresponden en su origen a esa cerradura. Por lo tanto, son falsas las siguientes:
   1. Las llaves que hubieren sido sustraídas.
   2. Aquellas que corresponden a otras cerraduras.
   3. Las llaves que, aun correspondiendo a la cerradura, han sido duplicadas por un tercero sin consentimiento del propietario.

   Ganzúas u otros instrumentos semejantes: No son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto cumplen una misma función, esto es, hacer funcionar el mecanismo de la cerradura para abrirlas sin destruirlas. La RAE establece que una ganzúa es un alambre fuerte y doblado en una punta a modo de garfio que, a falta de la llave, puede correr los pestillos de la cerradura. Otros instrumentos semejantes a la ganzúa cumplen la misma función.

3. Seducción de algún doméstico, uso de nombres supuestos o simulación de autoridad:
   1. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico: Esta tercera forma de cometer el delito de robo del artículo 440 está basada más que en la fuerza física, en la astucia de la que se vale el agente para lograr burlar los obstáculos que le impiden entrar al lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias.

      En lo que se refiere a esta primera hipótesis, el Código no ha hecho referencia a qué debe entenderse por doméstico, por lo tanto, es necesario precisar el sentido. Para Mario Garrido, son domésticos los que pertenecen a la casa habitación a la cual pretenden entrar y no otros, y solo a los que prestan servicio de esa clase, como los mayordomos, jardineros y todos aquellos que presten funciones análogas.

      Tampoco se define qué debe entenderse por seducción. Según el diccionario, significa engañar por arte y magia; persuadir suavemente para algo malo; también significa atraer físicamente a alguien con el propósito de obtener una relación sexual. La doctrina ha dicho que la seducción consiste en engañar o emplear cualquier medio de actuación astuta que permita ganarse la voluntad del doméstico, quien debe prestar su consentimiento para que el agente entre al lugar.

   2. Introduciéndose en el lugar del robo mediante el uso de nombre supuesto: La hipótesis consiste en hacerse pasar por otra persona, de manera que los moradores, engañados, le permitan al agente el ingreso a la casa. En palabras de Etcheberry, debe ser un nombre que se encuentre en relación de causa-efecto con la admisión en la casa. (Ej.: “Soy el médico de la familia”, “un inspector sanitario”, “un empleado de la compañía de gas, del agua, o energía”).
   3. Entrar al lugar del robo con simulación de autoridad: En este caso, el agente, según Etcheberry, debe hacerse pasar por una autoridad que cuente con el poder y el derecho a entrar a la casa o morada, o que por lo menos le permita solicitar al doméstico o morador que le conceda la entrada al lugar en razón de su autoridad. (Ej.: “Soy un receptor”, “soy funcionario de PDI”).

Concursos que se Pueden Producir por el Delito de Robo

Politoff destaca que podría haber problemas con el delito contemplado en el artículo 445, que castiga a quien fabricare o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no hubiere descargo suficiente sobre su posesión.

Presunción Legal de Tentativa de Robo

Artículo 444: “Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera sustraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias”.

Robo con Fuerza en Lugar no Habitado

Esta figura de este tipo penal se encuentra en el artículo 442.

¿Qué se entiende por lugar no habitado? Es todo lugar cerrado en el cual, al momento del robo, no se encuentra persona alguna.

Modalidades de Ejecución

1. Escalamiento: Se contempla la hipótesis en el artículo 442 n1.
2. Fractura de puertas interiores: armarios, arcas u otras clases de muebles u objetos sellados. A diferencia del robo en lugar habitado o destinado a la habitación, este delito de robo contempla la fractura de puertas interiores, armarios y otros objetos sellados.
3. Uso de llaves falsas o verdaderas que se hubieren sustraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar al lugar del robo o a los muebles cerrados.

Robo con Fuerza en Bienes Nacionales de Uso Público o en Sitios no Destinados a la Habitación

Al igual que las demás figuras, el elemento central y característico de este delito, que se encuentra en el artículo 443, es el lugar en que se comete.

Se sanciona con presidio menor en su grado medio a máximo, pero en su inciso segundo, se agrava la pena de este ilícito, aplicándola en su grado máximo si recae sobre un vehículo motorizado.

Respecto a la referencia a bien nacional de uso público, la idea central es que la sustracción no se comete dentro de un lugar determinado.

Medios de Comisión

La fuerza debe ser aplicada directamente sobre el objeto del robo, distinguiéndose tres casos:

1. El uso de llaves falsas o verdaderas que hayan sido sustraídas, ganzúas u otros instrumentos semejantes.
2. Fractura de puertas, vidrios o dispositivos de protección.
3. Por medio de tracción.

Robo con Violencia e Intimidación

Esto está establecido en los artículos 433 y siguientes.

De la lectura de esta norma y del artículo 432, podemos desprender que el robo con violencia o intimidación en las personas es: “el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando la violencia o intimidación.”

Este Delito Puede Clasificarse en Tres Formas:

1. Robo con violencia o intimidación: Al igual que los demás delitos de robo, este tipo de delito es pluriofensivo, ya que con ellos el legislador protege la propiedad y la integridad física de las personas. En este tipo de robo, cabe mencionar que el agente debe valerse de la violencia o intimidación destinada a la apropiación de la cosa mueble ajena.

¿Qué es la Violencia?

Es la fuerza física ejercida en la persona de la víctima con el fin de que esta entregue o manifieste las cosas, o para impedir que oponga resistencia al robo. Esta fuerza debe ser aplicada directamente por el agente hacia la víctima, o indirectamente por otros medios (ej., amordazar o herir).

Este se Clasifica en:

1. Robo con intimidación simple.
2. Robo con intimidación calificado.
3. Robo con intimidación por sorpresa.

Este tipo de delitos se caracteriza porque, en general, cumple con los elementos básicos del delito contra la propiedad por apropiación por medios materiales, pues en ellos la acción típica se dirige a apropiarse de bienes muebles ajenos con ánimo de lucro.

Bien Jurídico Protegido

Como sucede en todos los delitos de apropiación, el bien jurídico protegido es la propiedad. Sin embargo, en este caso nos encontramos frente a un delito pluriofensivo, puesto que al atentar contra la propiedad, afecta también otros bienes:

• Libertad personal.
• Salud.
• Libertad sexual.
• La vida de las personas.

En doctrina, siempre se discute cuál es el bien principalmente protegido: ¿Se protege principalmente la propiedad y, en forma secundaria, los otros bienes jurídicos?

Este tipo de delitos hace que se disminuyan las posibilidades de defensa de la víctima y de que repela o evite la sustracción de bienes de su propiedad, al verse agredida o atemorizada por el agente activo.

¿Qué se Entiende por Violencia e Intimidación?

Artículo 439: “Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.”

De Forma Genérica

• Violencia: Empleo de fuerza material contra la víctima, aunque no la lesione.
• Intimidación: Es un acontecimiento de índole psicológico.

La Doctrina Distingue Dos Tipos de Violencia

• Violencia propia: Alude al acontecimiento material que sufre una persona, el cual es inherente al delito de robo (ej., sujetar a una persona, golpearla, lanzarla, herirla).
• Violencia impropia: Emplear medios que constriñen la mente de la víctima, que afectan a su voluntad, siempre que al emplearlos no se haya empleado fuerza física (narcóticos, estupefacientes, hipnotismo). Se entiende que, al menos, habría malos tratos de obra. Ej.: el pasajero del taxi que gentilmente ofrece un chocolate con narcótico al chofer para apropiarse del vehículo una vez que se duerma, no emplearía violencia. Este tipo de violencia se excluye de la hipótesis del robo.

Otras Clasificaciones de Violencia

• Directa: Fuerza física dirigida de manera inmediata en contra de la persona. Puede ejercerse sobre el dueño de la cosa o sobre un tercero. Ej.: la violencia que se ejerce sobre la empleada de la casa para que indique el lugar donde la dueña guarda sus joyas.
• Indirecta: Se ejerce inmediatamente sobre las cosas y que únicamente de manera mediata podrá afectar a la persona (se excluye del concepto de violencia).

Hipótesis de Violencia del Artículo 439

• Malos tratamientos de obra.
• Alegar orden falsa de alguna autoridad.
• Fingirse ministro de justicia (se refiere a los funcionarios judiciales que pueden disponer la incautación de especies) o funcionario público (aquellos que pueden disponer el retiro de especies).

Intimidación

La intimidación es la amenaza dirigida a una persona, de que se le infligirá un mal de manera inmediata si no procede a la entrega de una cosa mueble o renuncia a impedir que quien la expresa se apropie de esa cosa, de manera inmediata a su vez.

El apoderamiento de la cosa mueble por el sujeto activo debe llevarse a cabo en el momento de la amenaza, pues debe corresponder a ella, no a actividades realizadas en un tiempo posterior.

La diferencia entre violencia e intimidación es que la primera consiste en una agresión física (en un acontecimiento material), mientras que la intimidación afecta a la libertad de decisión (lesiona la libre formación de la voluntad de la víctima).

Ej. de intimidación: “Te mato si no me das tu dinero” (por palabras); poner la daga en el cuello del sujeto pasivo y pedirle el reloj de oro (por hechos).

Diferencias con el Delito de Amenazas

• Proximidad temporal.
• Apoderamiento de la cosa.
• Posibilidad de defensa.

Contra Quién Debe Emplearse la Violencia e Intimidación

La legislación no lo precisa. Pueden ser objeto de ellas el titular del bien sustraído como terceros que se encuentren presentes (clientes de la institución financiera asaltada). Lo que interesa es que la violencia o coacción estén relacionadas con la apropiación.

En Qué Momento Debe Emplearse la Violencia o Intimidación

1. Antes del robo: Para facilitar su ejecución.
2. En el acto de cometer el robo o después de cometerlo: Para favorecer su impunidad.

Idoneidad del Medio

Cómo deben ser la violencia e intimidación:

• Ciertas.
• Efectivas.
• No imaginadas.

Los medios empleados deben tener el grado de intensidad adecuado para vencer la oposición de la víctima, o para constreñirlo a manifestar dónde está la especie o no poner resistencia para que la tome el delincuente, lo que solo es dable determinar en cada caso.

Participación en el Robo con Violencia e Intimidación

Admite autoría, complicidad y encubrimiento. En cuanto al iter criminis, admite todas las formas imperfectas:

• Consumado: Se concretan todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo.
• Tentado: Cuando falta alguno de los actos del autor, inherentes a cada uno de esos hechos, o solo a uno de ellos.
• Frustrado: Se terminan las acciones personales del agente destinadas a alcanzar ambos efectos, pero el resultado de muerte o apropiación no sobrevino por causas independientes a la voluntad del actor.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la punición de estos delitos, rige lo dispuesto en el artículo 450, es decir, se castigan como consumados desde que se encuentren en el grado de tentativa.

Robo Simple con Violencia o Intimidación

Artículo 436: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas.”

Figura Básica

• Tipo objetivo: Acción de apropiación y otra de atentado a la libertad, a la integridad física o psíquica de una persona, empleando violencia o intimidación.
• Tipo subjetivo: Requiere dolo. El sujeto debe querer apropiarse de lo ajeno y querer emplear la fuerza física en contra de la víctima o coaccionarla psicológicamente con motivo del apoderamiento.

Ej.: El individuo que deja sin conocimiento a su contrincante durante una pendencia (pelea) y, al verlo en ese estado, aprovecha de sustraerle el dinero que lleva consigo, responde de lesiones y hurto, y no de robo.

Robo Calificado con Violencia e Intimidación en las Personas

Artículo 433: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

1. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
3. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el número 2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito.

Robo con Homicidio

Artículo 433: “…cuando con motivo u ocasión del robo se cometiere además homicidio”.

Es un hecho complejo que exige la realización de dos hechos delictivos, los que indudablemente deben estar conectados ideológicamente.

• “Con motivo”: Tiene que existir una relación de medio a fin entre la muerte que se provoca y la apropiación que persigue el sujeto activo. Subjetivamente, el autor ha de considerar la privación de la vida de la víctima como una forma de facilitar o llevar a efecto el apoderamiento de la cosa mueble.
• “Con ocasión”: Debe entenderse no como los homicidios ejecutados para concretar el robo, sino mientras se realizaba o inmediatamente de cumplida la apropiación, y, en este último caso, siempre que sea para asegurar la impunidad del hecho.

Participación en el Robo con Homicidio

Cuando el homicidio se ha cometido con motivo del robo, significa que ha mediado una preordenación en la perpetración del hecho. Si este se ha cometido en coautoría, significa que todos actuaron concertados, de modo que la circunstancia de que uno solo de los coautores haya provocado la muerte no modifica la naturaleza colectiva de la actividad, y, por consiguiente, todos responden de robo con homicidio. Si la muerte se concretó con ocasión del robo, las circunstancias pueden variar; ahí solo responderían de RCH los que materialmente cometieron el delito, los que subjetivamente participaron, ya sea avalando tal acción o concurriendo a fortalecerla, no así el resto de los delincuentes que responderá únicamente de robo con violencia.

Se aplica el principio de “cada sujeto responde de su propio dolo”.

Robo con Violación

Artículo 433 N°1: “…con motivo u ocasión del robo se cometiere, además, violación…”

En este tipo penal, la violación debe ser un complemento de la acción principal de apropiación, ya que, dada la naturaleza de la violación, es obvio que no puede llevarse a cabo para cometer la apropiación, es decir, “con motivo”. De suerte que solo será posible que se abuse sexualmente de una persona “con ocasión” del atentado a la propiedad.

Como no es posible que exista una conexión ideológica entre esos hechos, en atención a su identidad y naturaleza, debe haber coetaneidad entre ambas ejecuciones en el ámbito temporal. La violación puede llevarse a cabo antes, durante o después de los actos de apropiación; necesariamente tiene que ser muy próxima a esta fecha para que el delito complejo se presente.

La víctima de robo puede ser una persona distinta a la que es objeto de la violación, siempre que esta última acción sea realizada con ocasión y en momentos inmediatos al apoderamiento del bien mueble.

Robo con Lesiones

Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.

• Lesiones graves gravísimas.
• Castración.
• Mutilación de miembro más y menos importante.

Robo con Lesiones Simplemente Graves o Retención de Personas

Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el número 2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito.

La retención puede ofrecer dos modalidades:

1. Privar de libertad a una o más personas exigiendo rescate.
2. Mantener esa retención por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito.

Rescate: Tiene un alcance normativo; cualquier beneficio vinculado con el delito de robo, como medios materiales para facilitar la huida, sumas de dinero, o beneficios de otro orden, siempre que sean susceptibles de apreciación pecuniaria.

Delito de Robo por Sorpresa

Artículo 436 inc. 2: “Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.”

Se trata de una figura intermedia entre el robo y el hurto, porque en su comisión no concurre la violencia (en el concepto que de ella se tiene), y, por otro lado, tampoco se da la clandestinidad normalmente inherente al hurto.

Objeto Material de la Acción

La acción solo puede recaer sobre el dinero y demás especies muebles que la víctima lleve consigo.

No es necesario que la víctima sujete o tenga en sus manos la cosa sustraída; es suficiente que la lleve sobre sí o en sus ropas, o que pueda encontrarse a su disposición, en condiciones de que en cualquier momento las vuelva a tomar. Ej.: como sucede con el que deja su sombrero en el mesón de la oficina del banco para firmar un cheque, circunstancia que aprovecha el delincuente para sorprenderlo llevándoselo.

Modalidades de Ejecución de la Acción

1. Sorpresa: Consiste en obrar sobre la víctima cuando esta está desprevenida, de manera que no logre reaccionar con la rapidez que amerita la situación. Ej.: la mujer que, con su cartera al brazo, distraídamente lee un diario mural, circunstancia que aprovecha el ladrón para arrebatarle el bolso que lleva y darse a la fuga.
2. Aparentando riña en lugares de concurrencia: El delincuente simula una riña que en realidad no existe, en un lugar donde haya posibilidad de público que lo observe o preste atención. Circunstancia que aprovecha otro delincuente para, en forma subrepticia, arrebatarle las cosas que lleva consigo.
   • Esta modalidad supone la participación de varios sujetos.
   • La sustracción de especies es clandestina; no se recurre a la fuerza, solo se aprovecha la distracción de las personas.
   • Se emplea el esfuerzo mínimo necesario para sacar o tomar las cosas que las personas llevan consigo, sin que estas se den cuenta de ello.
3. Haciendo otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión: Normalmente requiere intervención de varios sujetos, previamente concertados, aunque podría, de manera excepcional, ser un delincuente solitario. Se trata de crear situaciones de agolpamiento o de simple confusión, que involucren desorden dirigido a distraer a las víctimas, a las cuales enseguida se les sustraen clandestinamente las cosas que llevan consigo.

Robos Calificados

Artículo 433: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

1. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
3. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el número 2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito.

Este delito castiga al que, con motivo u ocasión del robo, cometiere además homicidio, violación, castración, mutilaciones o lesiones graves gravísimas.

También se aplica cuando las víctimas fueren retenidas por más de un día o se cometieren lesiones del artículo 397 n2.

Robo con Homicidio

Este es un delito complejo, conformado por un robo y un homicidio, por lo cual deben concurrir todas las circunstancias de ambos hechos. El Código habla de “con motivo u ocasión”:

• Es con motivo cuando el sujeto se vale de este para buscar la apropiación de la cosa, dando muerte a la persona, lo que debe realizarse en el ámbito objetivo y subjetivo.
• Por otra parte, si se comete con ocasión, estamos en el caso en que el agente mata para obtener su impunidad; no es matar para robar, sino matar al robar. En este último caso, no se requiere un designio anticipado, pero supone unidad de tiempo y circunstancias. Además, se caracteriza por el hecho de que la forma en que se comete el robo termina en un homicidio que, de no mediar este, no se podría haber ejecutado el delito de robo.

Si existen varios autores, es posible que algunos solo se encuentren concertados para la violencia, pero no para el homicidio. Si hay varias personas fallecidas como consecuencia de este delito, es una figura reforzada, ya que es un hecho de múltiples resultados que se tomará en cuenta para aplicar el artículo 69. Además, las agravantes de la alevosía y premeditación son aplicables al delito de robo con homicidio.

Robo con Violación

En la segunda hipótesis que contempla el artículo 433 nº1, también es un delito complejo; requiere violación y robo, y para entenderse consumada deben existir ambos delitos. Para entender qué se entiende por violación, hay que referirse a los artículos 361 y 362. El primer artículo se refiere a personas mayores de 14 años y el segundo artículo a menores de 14 años.

En este caso, la violación debe cometerse con ocasión del robo, ya que, según Garrido, no es posible que exista una conexión ideológica. Además, la violencia empleada debe estar presente en ambas conductas.

Robo con Lesiones Gravísimas o Mutilaciones

Respecto al tipo subjetivo, Politoff, Matus y Ramírez sostienen que exige dolo directo.

Robo con Detención de Personas

Este tiene dos hipótesis: cuando se retiene por más de un día la libertad de una persona, o bajo rescate, cuando se exige una suma de dinero a cambio de devolver la libertad a la víctima. Se trata también de un delito complejo; debe haber una relación de causalidad entre la retención y la apropiación, es decir, el agente debe valerse de mantener retenida a una persona para apoderarse de la cosa mueble. En este caso, se puede presentar un problema respecto al concurso con otros delitos como detención ilegal, corrupción de menores o secuestro.

Reglas Comunes Aplicables al Hurto y Robo

Receptación

Artículo 456 bis A: “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.”

Atenuante Especial del Arrepentimiento Eficaz

Artículo 456: Establece que si antes de perseguir al responsable o decretar su prisión se devuelve la cosa robada o hurtada, no encontrándose en los casos del artículo 433, la pena se rebajará en un grado. Antes de la persecución se entiende antes de la formalización de la investigación. También hay que tener presente el artículo 450.

Usurpación

Es un medio de apropiación por medios materiales, pero a diferencia del robo o el hurto, recae sobre inmuebles. En este caso, no se protege la propiedad, sino el ejercicio de las facultades que genera este derecho. También existe el delito de usurpación de aguas. La conducta punible en el delito de usurpación es el apoderamiento u ocupación de un inmueble por naturaleza. Además, la cosa debe ser ajena, por lo que no es usurpación la ocupación entre comuneros.

Diferencia entre Hurto y Usurpación

• El hurto recae sobre bienes muebles.
• La usurpación recae sobre bienes inmuebles.

Estafas y Otros Engaños

Se encuentran reguladas en el Título IX bajo la denominación de “Estafas y otros engaños”. Las estafas se clasifican en:

1. Las que se realizan mediante engaño o estafa propiamente tales, con la figura básica establecida en los artículos 467 y 468, cuya figura residual es el artículo 473.
2. Abusando de la confianza, conocida como apropiación indebida.
3. Abuso de confianza (artículo 470 n3).

En estas figuras, la consumación se da empleando engaño. Lo que caracteriza a estos tipos penales es el aprovechamiento de la confianza de la víctima, cuyo objetivo es la apropiación de bienes que pertenecen a terceros. No existe fuerza ni el apoderamiento físico del hurto; es la propia víctima la que voluntariamente entrega el bien, inducida por el engaño.

Estafa

No cualquier tipo de incumplimiento puede constituir un fraude penal, ya que tiene que estar tipificado por la ley. Puede existir fraude civil, pero no fraude penal.

No existe un solo tipo de fraude, sino que el Código establece varios delitos entre los artículos 467 y 473.

El bien jurídico protegido es el patrimonio, es decir, las facultades que el sujeto pasivo tiene sobre los bienes y derechos individuales.

Los elementos del tipo de estafa son copulativos y son:

1. El engaño: Es faltar a la verdad al expresar algo o al ejecutarlo para presentar la realidad con un aspecto distinto al que en verdad se tiene o posee. El engaño puede consistir en una maquinación dirigida a aparentar la existencia de una cosa que no es real o hacerla parecer con características o cualidades que no tiene (simulación), u ocultando aquellas que efectivamente posee (disimulación).

   Se ha sostenido que el engaño siempre importa una conducta activa, pues todas las hipótesis del Código parten de la premisa de que se embauca a otro. Supone actitudes, organizar actos que inducen al error a un tercero. La simple mentira no es estafa porque esta debe ser apta e idónea para inducir a error a la víctima. Aquí, para el engaño, tenemos que considerar al sujeto pasivo, de quien se trata.

2. El error: El engaño debe ir dirigido a lograr que una persona se equivoque o a mantenerla en ese estado si ya ha incurrido en el error. Por error se entiende el concepto distinto de un hecho o circunstancia. Error o ignorancia no es lo mismo; ignora aquel que carece de todo conocimiento respecto de algo. La sanción penal no tiene por finalidad proteger al ignorante. Se prohíbe el engaño porque supone una maquinación o ardid dirigido al engaño, esto es, un conocimiento apartado de la verdad. Para incurrir en el error, la persona debe contar con capacidad para ser engañada, debe tener las condiciones mínimas para que la induzcan al error.
3. Disposición patrimonial: El engaño que no induce error no constituye fraude. A su vez, el error que no provoca disposición patrimonial a la víctima tampoco es fraude. La disposición patrimonial significa un perjuicio del sujeto pasivo del delito; es un elemento esencial del delito de estafa y marca la diferencia con los delitos de apropiación como el hurto y robo, en los cuales debe haber un apoderamiento del bien por un tercero sin la voluntad de la víctima.
4. Perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo: Tiene que sufrir una pérdida avaluable en dinero. Es importante, ya que en la estafa, al igual que en el hurto, la pena se gradúa de acuerdo con el valor del bien.

En nuestro sistema, el delito de estafa no requiere que el sujeto activo cometa el delito con ánimo de lucrarse, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de hurto, que sí requieren ánimo de lucro.

Relación del Delito de Estafa con Otros Delitos

Semejanzas entre Estafa, Hurto y Robo

• Atentan contra el mismo bien jurídico.

Diferencias entre Estafa, Robo y Hurto

• Considerando sobre quién se ejerce la acción:
  • En el hurto, sobre la cosa.
  • En el robo, sobre la defensa. Sin embargo, en todos estos delitos no hay consentimiento de la víctima.
  • En el delito de estafa, la acción se ejerce sobre la víctima.
• Considerando el medio empleado para cometer el delito:
  • En los delitos de robo, mediante la violencia e intimidación.
  • En el hurto, el agente se apropia de la cosa mediante el uso de la fuerza o clandestinidad.
  • En el delito de estafa, el medio empleado es el engaño; la víctima entrega voluntariamente la cosa.
• Considerando la actividad típicamente punible:
  • En los delitos de robo, es la apropiación de cosa mueble.
  • En los delitos de hurto, es la apropiación de cosa mueble.
  • En los delitos de estafa, es la apropiación de cosa mueble e inmueble.
• Considerando la pérdida del dominio, tenencia o posesión:
  • En el robo, se pierde la posesión.
  • En el delito de hurto, se pierde la tenencia.
  • En el delito de estafa, se pierde el dominio.

Diferencias entre Estafa y Apropiación Indebida

• La estafa requiere título traslaticio de dominio.
• La apropiación indebida, título de mera tenencia.
• La estafa puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
• La apropiación indebida recae sobre cosa mueble.

Tipo Básico de la Estafa

Está en el artículo 468; es ejemplificativo, no taxativo.

Artículo 468: “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.”

La acción prohibida consiste en defraudar a otro, engañando a una persona con el objetivo de inducirla a caer en un error para que realice una disposición patrimonial que le cause un perjuicio económico a ella o a un tercero. Esta clase de estafa es un delito común y de resultado material, porque puede ser cometido por cualquier persona y en contra de cualquiera. Para que se consume, debe causar un perjuicio en el patrimonio.

Artículo 468: Modalidades de Engaño

1. Usando nombre fingido: Esta frase debe ser entendida en su alcance normativo. No consiste en el simple uso del nombre de un tercero, sino en inducir a error al afectado, haciéndole suponer que puede confiar en una persona que le solicita determinado acto de disposición. El uso de nombre falso no constituye, en general, un ardid para que así lo sea; debe mediar un uso fraudulento. Fingir es recurrir a un nombre que no corresponda al verdadero, presentándolo como tal para simular una identidad diversa y, en esa calidad, inducir a la víctima a creer que es un sujeto que responde a las condiciones necesarias para hacerle la entrega de un bien o efectuar una disposición patrimonial que se le pide o aconseja. Ej.: presentarse como encargado de una empresa. También se ha señalado que retirar encomiendas o especies con una cédula de identidad adulterada contiene una clase de engaño, sin perjuicio del concurso.
2. Atribuirse poder, influencia o crédito supuesto: Atribuirse poder significa tener la facultad o la fuerza necesaria para hacer determinada cosa. La influencia significa ascendencia sobre otros, facultad de influjo, persuasión de inducir a personas en determinados sentidos de mediar positivamente.
3. Se refiere al actuar aparentando bienes, comisión, empresas imaginarias: Aparentar significa más que una simple afirmación de que se detentan ciertas potestades o bienes. Por lo tanto, debe existir una demostración o ardid junto con determinados eventos o condiciones para que el sujeto pasivo caiga en el engaño. Esta demostración, dice Garrido, puede ser mediante propaganda, por medios publicitarios, instalando una oficina o establecimiento, registrando marcas o cualquier otro comportamiento cuya finalidad sea simular algo que no existe.

Concursos

Pueden presentarse problemas de concursos con la falsificación de documentos, salvo que la falsificación se integre al delito de estafa. Tendremos que diferenciar también entre la falsificación de instrumento privado (requiere perjuicio) e instrumentos públicos. En este caso, se prefiere la estafa cuando se trata de instrumento público, que es un delito de peligro. En tal caso, se deben castigar de acuerdo con el artículo 75 del Código Penal.

La figura de estafa del artículo 467 corresponde a una figura especial de estafa, siendo una forma agravada del básico, y el legislador sigue empleando el término “que defraudare”. Este delito posee dos hipótesis en el artículo 469 nº 1 y 2.

Tipo Objetivo de esta Figura de Estafa

El sujeto activo debe hacer entrega de una o más cosas, engañando sobre su substancia, calidad o cantidad, en virtud de un título obligatorio anterior a la conducta penada.

La doctrina mayoritaria considera que el título es oneroso, dado que dicho incumplimiento acarrea un perjuicio a la parte compradora. Para que se cumpla este tipo penal, debe existir un título civil obligatorio. Además, debe mencionarse que no es necesaria la realización de ningún ardid o maquinación; por lo tanto, para esta figura es suficiente la afirmación engañosa del agente sobre la calidad de la cosa objeto de la entrega. Para que ese incumplimiento salga de la esfera del derecho civil, debe haber un encubrimiento respecto al cumplimiento defectuoso, debiendo recaer respecto de la sustancia, calidad o cantidad de las cosas entregadas. Esta figura requiere dolo directo.

Como tipo agravado de esta figura, se sanciona a los joyeros y a los comerciantes, aplicándoles el máximo de la pena señalado por el artículo 467.

Delito de Apropiación Indebida

Artículo 470 n1:

Según Garrido, lo que se pretende proteger con este delito es la propiedad de las cosas muebles, pero el mismo autor agrega que dicho fin no es suficiente para justificar esta figura, entendiendo en consecuencia que, en adición, se sanciona el hecho de que el agente infrinja la obligación de todo deudor de mantener su patrimonio para responder el pago de las deudas que ha contraído cuando queda en la imposibilidad de restituir la cosa mueble de la cual dispuso como dueño, poniéndose en situación de insolvencia frente a sus acreedores.

La jurisprudencia ha dicho que la esencia de la apropiación indebida se explica a partir de la conjunción de dos elementos, según el tenor del artículo 470:

1. Por un lado, la existencia previa de un título que hubiera motivado la recepción de la cosa por parte del sujeto activo y que le hubiere impuesto simultáneamente la obligación de devolverla o aplicarla a un determinado fin.
2. La verificación por parte del mismo sujeto de un acto de contenido apropiatorio sobre dicho bien recibido.

Este tipo penal tiene dos verbos rectores: apropiarse y distraer, poseyendo cada uno de ellos su propia significación y función. De esta manera, la apropiación estaría más bien relacionada con la no devolución de la cosa, mientras que bajo el concepto de distracción se subsumirían otras situaciones de incumplimiento, como sería darle un destino diverso al autorizado por el título de tenencia o posesión de la cosa. Ahora bien, este uso alternativo se torna abusivo y penalmente relevante cuando genere un ataque contra su valor patrimonial específico, cuando el agente se autocoloca de manera dolosa en una situación de imposibilidad de entregar o devolver la cosa, actuando con ánimo de señor y dueño.

Generalmente se configura el tipo de apropiación indebida.

Diferencias entre Apropiación Indebida, Hurto y Estafa

• Sobre la cosa en la que recae:
  • En la estafa, sobre muebles e inmuebles.
  • En la apropiación indebida, solo muebles.
• Según el ardid:
  • En la estafa, antes de la entrega.
  • En la apropiación indebida, después de la entrega.
• En cuanto al título:
  • En la estafa, es título traslaticio.
  • En la apropiación indebida, título de mera tenencia.

La diferencia entre el hurto y la apropiación indebida es que, en la primera, la apropiación es clandestina y no existe relación jurídica entre la víctima y el agente. En cambio, en la apropiación indebida, existe un vínculo jurídico que es el título de mera tenencia.

Delito de Incendio

La característica primordial de esta figura es el artículo 447; en este delito, lo principal es el medio por el cual se ejecuta: el fuego. Este delito es de peligro abstracto y el bien jurídico protegido es la propiedad, la vida, la integridad de las personas y la seguridad social.

¿Qué Conductas se Sancionan?

La acción prohibida por este delito es la de prender fuego a una cosa ajena para destruirla o deteriorarla, siendo la trascendencia o magnitud del fuego insignificante, ya que basta que el objeto comience a arder. La conducta del incendio contiene dos elementos:

• La destrucción de una cosa mediante fuego, y
• Que, además, dicha combustión implique peligro. Para que estemos frente a un incendio, es necesario que las llamas escapen del control del agente que lo inicia.

Objeto del Delito de Incendio

Cuando se ponen en riesgo bienes ajenos, la penalidad depende del lugar donde se inicie el incendio.

El objeto es una cosa ajena, mueble, inmueble, pública, privada o colectiva. También el incendio de la cosa propia puede ser sancionado cuando este se extienda a bienes de terceros. Para que exista este delito de incendio en su aspecto subjetivo, debe haber dolo directo, ya que se debe tener la voluntad y conocimiento de destruir lo que se va a incendiar. Sin perjuicio de que existen hipótesis donde podemos encontrar dolo eventual: artículos 475 y 479.

Iter Criminis

Para algunos, este delito se inicia cuando comienza el fuego que destruye la cosa; solo sería necesaria la ignición para que se consume este delito. Para esta postura, se trata de un delito de resultado.

El incendio, figura genérica del artículo 477, sanciona el daño causado a cualquier objeto que valga más de 4 sueldos vitales. Quedan excluidos de esta figura base los incendios que causan muerte, mutilación, lesiones gravísimas de una o más personas, que están regulados en el artículo 474 como figura agravada, o los que se causen en edificios, buques de guerra o mercantes cargados con explosivos, depósitos de pólvora, bibliotecas, que están contemplados en los artículos 474 y 476.

Incendio por Comunicación

Establece una regla particular, la cual indica que cuando el fuego se comunicare del objeto que el culpable se propuso quemar a otros objetos, cuya destrucción por su naturaleza o consecuencias debe penarse con mayor severidad. Esta figura se propaga a otras especies u objetos que el autor no pretende destruir, sancionándose con una pena mayor.

Tipos Calificados de Incendio

• Incendio que provoca la muerte de una o más personas, mutilación de un miembro importante o lesiones gravísimas: Esta figura se encuentra regulada en el artículo 474, con pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo. Los bienes en juego en esta figura son la salud y la vida de las personas que se ven lesionadas por el empleo del incendio. En cuanto al tipo subjetivo, exige dolo directo con respecto al incendio, pero respecto a la muerte o lesiones, es suficiente la culpa de estos resultados no queridos, bastando el saber o haber podido saber que se encontraba gente en el lugar, es decir, que era previsible. Esta norma también se refiere a las muertes o lesiones de las personas que se encuentren a cualquier distancia del fuego, las cuales se ven afectadas por explosiones generadas por el incendio. En todo caso, se le impone una pena menor en un grado. Mario Garrido sostiene que esta norma importa una peligrosa inclinación a castigar por el resultado.
• Incendio que haga peligrar la vida o salud de personas: Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 475 n1, que castiga al incendiario que inicia un fuego en lugar habitado donde, al efecto, se encontrare una o más personas de manera actual. Con la presente norma, se sanciona la seguridad colectiva de las personas. Cuando se incendia un lugar habitado donde, al efecto, no se encuentra nadie, por otro lado, se sancionaría el peligro concreto cuando se incendia un lugar donde actualmente existan personas, independientemente de si se trata de un lugar habitado o no.

Delitos Sexuales

Artículo 361: “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:

1. Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3. Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”

En estos delitos, es fundamental determinar la edad de la víctima.

En estos delitos, se pretende proteger la libertad sexual, entendiendo esta como aquella libertad que permite a una persona autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad sin que se sufran abusos o coacciones por parte de terceros. Pero cuando se trata de menores de 14 años, en ese caso, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, el desarrollo de la misma, porque estos menores no tienen consentimiento para mantener una relación sexual.

En los delitos en que el sujeto pasivo es un menor de edad, pero mayor de 14 y menor de 18, debe entenderse que el bien jurídico protegido es la honestidad, que es la facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes del comedimiento que impongan las valoraciones dominantes.

Delito de Violación

Tipificada en los artículos 361 y 362.

El primero se refiere a la violación propia, cuando el sujeto pasivo tiene más de 14 años. Y la impropia, cuando el sujeto pasivo tiene menos de 14 años.

Violación Propia

Esto está en el artículo 361, que sanciona al que accede por vía vaginal, anal o bucal a una persona mayor de 14 años.

Sujetos

Quiénes pueden actuar como sujetos activos: según un sector de la doctrina (Carnevali), estima que este delito puede ser cometido por cualquier persona, puesto que, teniendo en consideración el bien jurídico protegido, se deberá sancionar toda acción destinada a la realización del acto sexual no consentido por una de las partes, sin que tuviera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente. Pero Politoff, Matus y Ramírez, al contrario, consideran que solo podía ser sujeto activo de este delito un hombre, toda vez que el tipo sanciona el acceso carnal porque exige penetración. En lo que respecta al sujeto pasivo, puede ser cualquier persona, independientemente del género, siempre y cuando sea mayor de 14 años.

Conducta Sancionada

Sanciona la conducta de acceder carnalmente, ya sea por vía vaginal, anal o bucal. Por acceso carnal debe entenderse solamente acceso del pene, excluyéndose la posibilidad de introducción de otro tipo de objetos, casos en los cuales se debe hablar de abuso sexual. Las circunstancias que se requieren para la configuración de la violación del artículo 361 son:

• Fuerza o intimidación: Por fuerza debe entenderse aquella violencia física que se ejerce sobre la víctima y que tuerce la voluntad de esta, de modo tal que no pueda hacer ejercicio de su voluntad. La fuerza, para que sea entendida como tal, debe dirigirse en contra de la víctima, por lo que si esta se ejerce sobre otra persona o sobre cosa que tenga la capacidad de influenciar en la voluntad de la víctima, así como los resguardos, se considera intimidación. No se requiere que la fuerza ejercida por el sujeto activo ni la resistencia de la víctima se den durante todo el desarrollo del delito, sino que basta con que esta se presente cuando se dé inicio al delito. Esta violencia física puede ser ejercida tanto por el que realice el acto o violación, es decir, quien accede carnalmente, como un tercero que puede ser cualquier persona. En este último caso, el sujeto que ejerció la violencia va a ser sancionado de acuerdo con el artículo 15 n3 (actor cooperador).

  La intimidación se refiere a la violencia moral o la amenaza grave, producto de la cual se logra llevar a cabo la conducta sancionada por el tipo. Según Etcheberry, el mal que compone la intimidación debe tratarse de un daño físico e inminente que puede recaer en la persona de la víctima o en algún tercero, en condiciones de que el peligro de daño sobre este logre remover la voluntad del sujeto pasivo, de modo que produzca intimidación. La amenaza debe ser grave, esto es, que atente contra la seguridad e integridad física; debe ser inmediata, de carácter actual o inminente del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas presentes. En todo caso, hay que ver en cada caso las características.

• Privación de sentido o incapacidad para oponerse: El artículo 361 n2 contempla aquellas circunstancias donde el sujeto activo actúa con aprovechamiento de la privación de sentido o la incapacidad de oponerse de la víctima. Esta incapacidad de oposición se puede entender tanto como una resistencia física como una imposibilidad psicológica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse, lo que permite una interpretación amplia de la norma. De esta forma, se realza el elemento consistente en la carencia de consentimiento en el contexto del ilícito de violación, lo que permite incorporar situaciones que antes solo estaban recogidas por la jurisprudencia, como es el caso de acomodación en el abuso sexual. Es necesario también señalar que el autor del delito actúe abusando, aprovechándose de esta situación, siendo el abuso para estos efectos el aprovechamiento de la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo en referencia a la ejecución del acto del coito, sin considerar que el acceso no fue impedido por medio físico.
• Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima: Esta condición exige que, para que esté presente en el delito de violación, el autor haya abusado de una circunstancia especial de la víctima con el objetivo de obtener el consentimiento para realizar el acto sexual, hecho que diferencia esta circunstancia del hecho de que la víctima esté privada de sentido, regulada en el artículo 361 n2. En el número 2, la privación es momentánea; en el n3, la enfermedad es permanente. El hecho de que se actúe con el propósito de obtener el consentimiento de la víctima es central en esta figura, toda vez que, si no se reconociera así, debería entenderse que aquellas personas que sufren enfermedades de orden psíquico no podrán en ningún caso mantener relaciones sexuales sin que constituyera violación. El abuso de la enfermedad supone que el autor tiene conocimiento y se vale para la repetición de la conducta sancionada por el tipo penal. La enajenación o trastorno mental que padece la víctima debe ser de tal entidad que la prive a la víctima del entendimiento necesario para comprender el acto sexual.

Violación Impropia

Cuando se accede por vía anal, bucal o vaginal a una persona menor de 14 años.

El Bien Jurídico Protegido

Es la indemnidad sexual.

Esto se encuentra sancionado en el artículo 366.

Artículo 366: “El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361.”

Se entiende por abuso sexual el que puede ser por cualquier medio de contacto corporal, sea que afecte a la boca, los genitales o el ano de la víctima, o aun cuando no ha habido contacto corporal entre los sujetos. De esta manera, se debe comprender todo acto que contenga una significación sexual de cierta relevancia, siempre y cuando no sea posible la configuración del delito de violación o estupro (delito residual).

De la misma manera que en el delito de violación, los abusos sexuales pueden dividirse entre propios e impropios, y eso va a depender de si la víctima es mayor o menor de edad.

La significación sexual que debe tener un acto para que sea constitutivo de abuso sexual es dada por el ánimo libidinoso del autor de la conducta, porque si no, cualquier tipo de tocación podría ser abuso sexual. Ej.: roces que se den en ciertos deportes.

Abusos Sexuales Propios

La víctima es mayor de 14 años.

Los cuales se configuran realizando la conducta descrita por el artículo 366. Esta figura no distingue, para los efectos punitivos, en la concurrencia de las causales del estupro o violación.

Abusos Sexuales Impropios

Artículo 366 bis. No existen diferencias respecto del abuso sexual propio en cuanto a la conducta, pero la diferencia radica en que la víctima es menor de 14 años y que, además, igual que en la violación, basta solo la concurrencia de la acción.

Abusos Sexuales Agravados

La figura está establecida en el artículo 365 bis. Se trata de una agravante común, de efecto especial para las distintas figuras de abuso que se aplican cuando los abusos sexuales realizados corresponden a la introducción de objeto de cualquier índole por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en él. Esta norma hace distinción en cuanto a la pena, respecto de si la acción puede ser considerada como abuso sexual propio o impropio, y luego si se han efectuado en concurrencia de las circunstancias descritas en los artículos 361 y 363.

Aquí hay discusión: algunos consideran que tiene que ser un objeto, otros incluso consideran que introducir los dedos en la vagina es un abuso sexual agravado.

De acuerdo con Politoff, Matus y Ramírez, cuando la norma se refiere a objetos, no puede comprenderse las partes o miembros del cuerpo, sino que debe ser un elemento externo que debe introducirse por cualquiera de las vías que se señalan en el artículo 365 bis. Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la introducción de los dedos es un abuso sexual agravado.

Estupro

El delito de estupro está sancionado en el artículo 363 del Código Penal, el cual sanciona el acceso carnal, ya sea anal, vaginal o bucal, de una persona menor de 18 años, pero mayor de 14, siempre que se haya dado alguna de las circunstancias que se enumeran en dicha norma. En este delito existe consentimiento, pero se encuentra viciado.

Causales

1. Es el abuso de una anomalía o perturbación mental que no es constitutiva de enajenación, señalada en el artículo 363 nº1. En estos casos, la enajenación no debe ser total, pero debe ser suficiente para alterar la capacidad que tiene la víctima de entender a cabalidad el sentido del abuso sexual.
2. Las circunstancias establecidas en los números 2 y 3 del artículo 363 hacen referencia a abusar de una relación de dependencia por parte de la víctima y abusar de una situación de desamparo en que esta se encuentra. El abuso está constituido por el aprovechamiento de una situación de dependencia que supone una amenaza latente para la víctima sobre su seguridad personal o económica, que no es la propia de la intimidación del artículo 361. Este es el típico caso del abuso de una relación laboral o acoso sexual. Ej.: cuando el agente está encargado de su custodia o educación, que haga una efectiva relación de dominio de voluntad y que reste a la víctima de la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse en el ámbito de las conductas sexuales.

Corrupción de Menores

De acuerdo con lo que señalan Politoff, Matus y Ramírez, el bien jurídico que se pretende proteger no es la libertad sexual y la honestidad. Esto puede sostenerse siguiendo la exposición de los autores, ya que las conductas que se sancionan son independientes de la voluntad de los menores de edad, aun cuando se trate de niños mayores de 14 años que en principio son capaces para decidir sobre su propia sexualidad. Esto se puede apreciar en los delitos de sodomía consentida, el favorecimiento de la prostitución, la producción y comercialización de material pornográfico infantil. Respecto al delito de exposición a actos de significación sexual, estos autores indican que se intenta proteger la indemnidad sexual y la libertad del menor en aquellos en que es mayor de 14 pero menor de 18 años.

Exposición del Menor a Actos de Significación Sexual

Artículo 366 quater: “Sanciona al que sin realizar una acción sexual para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otros realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de 14 años, o le hiciere ver, escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter.”

Tipicidad

En lo que respecta a los sujetos de este delito, la ley solo exige que el sujeto pasivo sea una persona de menor edad, aunque las circunstancias que señala el artículo solo serán exigidas cuando el sujeto pasivo sea mayor de 14 años. La conducta prohibida por esta norma es la de exponer al menor a conductas de significación sexual, que podrían darse en tres hipótesis distintas:

1. Son la realización de acciones de significación sexual ante el menor. Esta se configuraría cuando se efectuaren actos de naturaleza sexual o tocamiento con el mismo significado, ya sea solo o con cooperación de otros sujetos.
2. Respecto a la exposición del menor a material o espectáculos pornográficos, la ley no ha definido qué debe entenderse por tal para estos efectos. Así, Garrido sostiene que se trataría de actos que suponen una ofensa grosera al pudor que puede resultar especialmente repugnante o torpe, es decir, lo que se conoce habitualmente como sexo explícito, esto es, la exposición de los genitales masculinos o femeninos durante la actividad sexual.
3. O determinándolo a realizar acciones de significación sexual ante otros, ya sea por tocamientos o por la introducción de objetos por vía genital, anal o bucal llevados a cabo por el menor. Si se lleva a cabo un acceso carnal con el menor, es violación.

Tipo Subjetivo

Este ilícito lleva consigo el propósito de procurar la excitación sexual, tanto propia como ajena.

Sodomía

Se encuentra tipificado en el artículo 365. Dice: “el que accediere carnalmente a un menor de 18 años sin que medie las circunstancias de los delitos de violación o estupro será sancionado con reclusión en su grado mínimo a medio.” La conducta prohibida es el acceso carnal. Se entiende que solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre mayor de edad que realice el acto sexual con un varón menor de 18, pero mayor de 14 años. Se castiga la relación homosexual en que uno de los partícipes es un varón menor de edad.

Favorecimiento de la Prostitución de Menores

Está establecido en el artículo 367, que señala que “el que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad, para satisfacer los deseos de otro, se castigará con presidio menor en su grado máximo.”

Bien Jurídico

La figura se encuentra orientada a la protección de la indemnidad sexual en cuanto a su desarrollo y formación sexual.

Tipo Objetivo

El sujeto activo puede ser cualquier persona (hombre o mujer). El sujeto pasivo debe ser una persona menor de 18, pero mayor de 14 años (hombre o mujer). El consentimiento del menor no obsta la configuración del delito. La conducta prohibida es la promoción o facilitación de la prostitución de personas menores, por lo que no se exige habitualidad de la conducta. Por promoción o facilitación debe entenderse el hecho de impulsar al menor para que se prostituya o que se mantenga en el ejercicio de dicho oficio, y la persona que los prostituye se denomina proxeneta.

La conducta sancionada por esta figura debe realizarse con el propósito de satisfacer los deseos de otros, el cual se configura con un elemento subjetivo de este tipo. Así, la actividad siempre debe ir dirigida a la concreción de los deseos de índole sexual de un sujeto ajeno al que la realiza.

Favorecimiento Impropio

El favorecimiento impropio de la prostitución se contiene en el artículo 367 ter del Código Penal, el cual castiga al que “a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier tipo obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de 14 pero menores de 18.” Se refiere a favores sexuales de cualquier especie, queriendo decir que se puede tratar de dinero u otras especies.

Material Pornográfico que Involucra a Menores

Este delito de material pornográfico que involucre a menores está en el artículo 366 quinquies. Establece que “el que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren utilizados menores de 18 años, está sancionado con presidio menor en su grado máximo.” Lo que la ley comprende como material pornográfico infantil queda definido en el inciso segundo de este artículo, siendo este “toda representación de menores de edad dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imágenes con los mismos fines.” En lo que respecta al sujeto pasivo de este delito, se establece que este tiene que ser menor de 18 años. En lo que se refiere al tipo subjetivo, se entiende que se debe tratar de una acción dolosa dirigida a la participación dentro de la producción del material pornográfico.

Comercialización y Posesión de Pornografía Infantil

Esta figura se encuentra sancionada por el artículo 374 bis, el cual castiga tanto la posesión como figura básica, mientras que la comercialización de este configuraría una figura agravada del mismo hecho. Este material pornográfico constituye objeto del delito y debe ser entendido de acuerdo con el artículo 366 quinquies. Se entiende por la doctrina que este delito sanciona la mera posesión de objetos declarados ilícitos, de manera tal que el bien jurídico protegido es la moralidad pública, ya que la indemnidad sexual del menor que ha participado en él solo se resguardaría de manera indirecta. De esta forma, el legislador ha concebido esta figura como un delito de emprendimiento, porque el agente participa en una conducta que no ha sido iniciada por él. En esta circunstancia, no reviste ningún interés el número de productos que se almacenan o se comercializan. La conducta básica que se castiga es la adquisición o almacenamiento de material pornográfico infantil, configurándose el delito, aunque no se pretenda la comercialización.

Normas Comunes Aplicables a los Artículos 361 y 367 del Código Penal

Disposiciones que Alteran la Punibilidad

El artículo 368 del Código Penal señala que, al momento de la determinación de la pena, no debe considerar en el cálculo el grado inferior o la mitad inferior de la sanción señalada para el delito si este es cometido por autoridad pública, ministro de culto o religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda o cuidado del ofendido.

Esta agravante no podría aplicarse en aquellos casos en que la configuración del delito supone un abuso por parte del ofensor en relación de cuidado o dependencia que tiene con el sujeto pasivo, toda vez que esto supondría un quebrantamiento al non bis in ídem.

Penas Especiales para Quien se Prevalece de Autoridad o Poder

El artículo 370 bis establece que, en aquellos casos en que entre el sujeto pasivo y el sujeto activo de un delito sexual hubiere una relación de parentesco, además, como pena accesoria, perderá todos los derechos que la ley otorga sobre el ofendido o los bienes de este.

A su vez, los maestros o encargados de cualquier manera de la educación o dirección de la juventud serán condenados a inhabilitación perpetua para el cargo de oficio, y el artículo 372 agregó que a los condenados por delitos sexuales contra menores les queda prohibido ejercer algún empleo, oficio o profesión relacionados con el ámbito educacional o que impliquen un contacto con menores de edad.

Naturaleza de la Acción Penal de los Delitos Sexuales contra Menores

Los delitos sexuales son de acción penal pública y, además, en cuanto al tema de la prescripción, la Ley 19.874 estableció como regla general que la prescripción de los delitos contra los menores solo se empieza a contar desde que ellos cumplen 18 años.

Delitos Cometidos por Empleados Públicos en el Ejercicio de su Cargo

El bien jurídico protegido es la recta administración pública. Para estos efectos, debe ser tomada en sentido amplio como actividad general del Estado, no solo en el aspecto técnicamente administrativo, sino también en el legislativo y en el judicial.

¿Qué Entendemos por Funcionario Público?

Esto está definido en el artículo 260 del Código Penal.

Delitos de Prevaricación de los Funcionarios Judiciales

Artículos 223 a 230.

La prevaricación judicial significa el desarrollo de una conducta por parte de un juez que afecta a la administración pública. A mayor ahondamiento, el fundamento de la prevaricación judicial se encuentra en la infracción de un deber específico concebido en un sentido objetivo institucional en relación con el desempeño de la función de realización del derecho, función que se efectúa en servicio de los ciudadanos.

Conductas Constitutivas del Delito de Prevaricación Judicial

Se encuentran:

1. Prevaricación propiamente tal (artículos 223 n1, 224, 225 n1): En ella se sanciona a los miembros de tribunales de justicia cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil. Se dice que el que falla a sabiendas, esto significa que el juez debe haber actuado con dolo directo. Pero, por su parte, el artículo 224 sanciona al que por negligencia o ignorancia dictare sentencias manifiestamente injustas en causa criminal.
2. Prevaricación por cohecho: El artículo 223 n2 sanciona al juez que por sí o por interpuesta persona acepte dádiva, regalo o premio por hacer o dejar de hacer algo de su cargo. Se sanciona tanto una actitud activa o pasiva del juez, en que este toma la iniciativa y exige al particular el otorgamiento de un regalo.
3. Prevaricación por torcida administración de justicia: Estas son las siguientes:
   • Contravenir a sabiendas las leyes que regulan la sustanciación del juicio, en términos de producir la nulidad de todo lo obrado.
   • Negar o retardar maliciosamente la administración de justicia y el auxilio o protección que la víctima pide a los jueces.
   • Omitir decretar la prisión habiendo motivo para ello o no llevar a efecto lo decretado pudiendo hacerlo.
   • Retener preso a un individuo que debió ser puesto en libertad.
   • Revelar los secretos del juicio o dar consejo a cualquiera de las partes.
   • Fallar la causa criminal o civil con manifiesta implicancia que sea conocida por el juez sin haber hecho saber previamente a las partes.

Prevaricación de Abogados y Procuradores

Esta norma contempla lo siguiente (artículos 231 y 232):

1. El artículo 231 expresa que el abogado o procurador que, con abuso malicioso, perjudicare a su cliente o descubriere su secreto.
2. El artículo 232 expresa que el abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la parte contraria en el mismo negocio. El sujeto activo en esta figura es solamente el abogado. A la vez, debe tratarse de un negocio en que existan partes contrapuestas. Es una figura formal, por lo tanto, no requiere perjuicio y el patrocinio debe ser simultáneo.

Delitos que Consisten en Falta de Probidad

Dentro de estos, veremos un delito muy común: los delitos contra la imparcialidad en el ejercicio de la función pública.

Cohecho

Debemos entender por cohecho la conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de este. En cuanto al bien jurídico tutelado, la doctrina mayoritariamente señala que se tutela el principio de imparcialidad que vincula los poderes públicos en el ejercicio de sus atribuciones. La conducta de cohecho es susceptible de ser clasificada de diversas formas:

1. Cohecho del funcionario público y cohecho del particular: Esta clasificación distingue entre conductas pasivas y activas que realice cada sujeto, atendiendo a quien realiza la acción. Si es el funcionario, es conducta activa; el particular que realiza el ofrecimiento es conducta pasiva.
2. Cohecho propio e impropio: Será propio cuando lo que se busca es la ejecución o la omisión de un acto propio del cargo del empleado público, mientras que será impropio cuando lo que se pretende es que el funcionario público cometa un delito funcionario. La figura del cohecho del empleado público tiene una variante activa; los verbos rectores son: pretender, pedir o buscar algo con diligencia o cuidado, eso es el cohecho.

Fraude al Fisco

Artículo 239

Se trata de una forma especial de estafa en que el sujeto activo es el empleado público y el sujeto pasivo es el fisco, representado por las instituciones que señala el artículo 239. El tipo objetivo castiga al funcionario que defrauda o consiente en que se defraude a alguno de los organismos públicos. Se requiere que esta defraudación se dé en un contexto de negociación de carácter económico entre el organismo defraudado y un tercero, en el cual debe tomar parte el agente en razón de su cargo. La norma se refiere al concepto de operaciones, el cual entendemos como cualquier clase de negocios, siendo contratos o cualquier otra actividad económica entre el Estado y un particular. Estamos en presencia de una figura que se asimila al delito de estafa u otros engaños. De esta manera, como es una estafa, afecta al patrimonio y debe haber un perjuicio. Se requiere una puesta en escena para el engaño. También puede ser que el funcionario público consienta en que un tercero realice la defraudación, y esto significa que el funcionario público tiene conocimiento, pero no requiere una concertación previa con el tercero que comete el fraude.

Negociación Incompatible

Artículos 240 y 241 bis.

Esta última contempla la ejecución del delito mediante tráfico de influencias; por lo tanto, se estudiarán separadamente las conductas.

El artículo 240 sanciona básicamente aquellos comportamientos donde un funcionario público toma o da interés en operaciones en las que interviene en razón de su cargo. El tipo penal, como señala Garrido, distingue dos hipótesis:

1. Cuando el funcionario público toma interés para sí en la operación.
2. Cuando el funcionario público da interés a terceros asociados o familiares en la operación.

Ambas conductas (tomar o dar interés) no llevan aparejados el concepto de obtener efectivamente un beneficio, bastando solo interesarse. De lo que fluye que para configurar el delito no es necesario que el agente obtenga ventaja o beneficio por la realización de la conducta; es más, puede haber algún perjuicio.

Objeto Material del Delito

De acuerdo con el tipo penal, consiste en cualquier clase de contratos u operación que pueda generar eventualmente algún beneficio pecuniario para el funcionario o para los terceros que dan interés, para lo cual se requiere dolo directo.

Este es un delito de mera actividad o de peligro.

Funcionarios que Dan Interés a Terceros

El sujeto activo es el mismo funcionario público, solo que el interés se traslada desde el ámbito propio del agente al de terceros con los que tiene relación. Ej.: se sanciona cuando se da interés a familiares o terceros asociados.

Delito de Tráfico de Influencias

Artículo 240 bis

En primera instancia, debemos señalar que este delito encuentra su fundamento en el combate contra la corrupción. En efecto, la figura del artículo 240 bis y el inciso segundo del artículo 248 bis responden a la concreción de esta idea que, a su vez, corresponden al cumplimiento de la Convención Americana contra la Corrupción. En cuanto al bien jurídico, cautela el correcto funcionamiento de la administración pública, la que entendemos como la función de prestación a los ciudadanos y el cumplimiento de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado social, democrático y de derecho. En particular, ello se concreta en los principios de objetividad, imparcialidad y eficacia que informan la actuación de la administración pública.

¿Qué se Entiende por Traficar?

Por traficar entendemos toda actividad de intercambio entre dos partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o indirectamente.

Delitos Relativos a los Fraudes Documentales

Regulados en el Título IV del Libro II del Código Penal, bajo el nombre de “Delitos contra la fe pública, falso testimonio y perjurio”.

Fe pública: Aquella confianza que deriva de la garantía de autenticidad que otorga el Estado.

Se sancionan únicamente aquellas alteraciones que son peligrosas.

Falsedades Documentales

¿Qué Vamos a Entender por Documento?

Algunas cuestiones preliminares:

• Garrido Montt: Nos plantea que tanto la palabra “documento” como “instrumento”, usadas por la ley en distintas figuras de este apartado, se estarían utilizando en forma análoga.
• Interpretación progresiva de la definición: “…todo objeto que representa un hecho o una manifestación de pensamiento emanado de un autor y fijado en forma permanente” (Etcheberry).
• Interpretación normativa de la definición: “…manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente, realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas” (Garrido Montt).

Formas Generales de Falsificación

Se sigue el modelo del Código Penal español, que utiliza criterios casuísticos, lo que trae como consecuencia la existencia de lagunas de punibilidad.

Modalidades Comisivas de Estos Delitos (Hipótesis de Comisión):

• Falsedad Material (imitación).
• Falsedad Ideológica (mendacidad).
• Falsedad por Ocultación.
• Falsedad de Uso.

Nota: Para Garrido Montt, las últimas dos formas no son, en rigor, falsificaciones, sino más bien comportamientos que el legislador asimiló a esta conducta a efectos de su sanción.

Definiciones

1. Falsedades Materiales: Aquellas donde se altera un elemento verdadero, o aquellas que implican una reproducción o imitación de un modelo que es veraz.
2. Falsedades Ideológicas (mendacidad): Aquella donde se manifiestan falsedades en instrumentos que formalmente son verdaderos o auténticos.
3. Falsedades de Uso: Utilización de un documento falso.
4. Falsedad por Ocultamiento: Conductas que pretenden impedir que el documento sea conocido por otros.

Clasificación de los Documentos en Cuanto a su Falsificación

Esto obedece a los tipos de documentos que pueden ser falsificados:

1. Documentos auténticos o públicos.
2. Documentos privados.
3. Especiales (pasaportes, certificados de porte de armas, etc.).
4. Documentos oficiales.
5. Partes telegráficos.

Análisis Particular

1. Documento Público o Auténtico: “…Art. 1699. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública…1699 CC.” Se incluyen en esta definición también aquellos documentos que la ley declara como tales, como el caso del finiquito.
2. Documento Oficial: Todos cuantos proceden de un organismo público, generosamente entendido, y aun aquellos que no siéndolos por su origen, por provenir, por ejemplo, de sujetos privados, han accedido a la esfera pública, incluso por el mero hecho de ser presentados ante un organismo público, que comprendería, entre otros, los escritos privados de origen particular, como una carta o un recibo, que se agregan o acompañan a un procedimiento instruido por un funcionario público, o que está bajo su custodia en razón de su cargo.
3. Parte Telegráfico: Estos se han asimilado a los instrumentos públicos, en razón de la mayor probabilidad de que sean falsificados. Ahora, de acuerdo con lo señalado por Garrido Montt, este documento sería uno de naturaleza privada que se transmite por escrito, mediante el uso de un elemento particular, es decir, “Telégrafo”.
4. Documento Privado: Se trata de una categoría residual. Se entiende como “todo objeto que se pueda calificar de documento y que no calce dentro del concepto de documento público o de documento especial”. Hay que tener presente que el Código ha distinguido entre el documento privado y el documento privado mercantil.
5. Documentos Especiales: Para Garrido Montt, se trata de una agrupación que, a su parecer, es aparentemente arbitraria, de diversos documentos. Para Etcheberry, se trata de documentos privados que la ley ha decidido proteger.

Falsificación de Instrumento Público

¿En Qué Consiste?

Cambiar o alterar un documento verdadero, así como también realizar una reproducción o imitación de un modelo que es verdadero.

La adulteración no debe ser burda; es necesario que se produzca un error en cualquier persona y que además implique una modificación en el sentido o efectos que genere el documento.

Artículo 193: “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad:

1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
2. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.
3. Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho.
4. Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
5. Alterando las fechas verdaderas.
6. Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.
7. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8. Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.”

Falsedades Materiales

193 N°1: Contrahacer o Fingir Letra, Firma o Rúbrica

• Letra: Características o formas que adquiere la escrituración de cada individuo, de su particular caligrafía, que la hace identificable respecto de a quién pertenece.
• Firma: Entendemos la colocación del nombre escrito personalmente de una manera dada, manera que emplea esa persona de modo más o menos permanente y que normalmente se ubica al final del instrumento para señalar quién es su autor.
• Rúbrica: Líneas o trazos que arbitrariamente cada persona escoge y usa con cierta permanencia para colocar bajo su firma y que le da cierta identidad.

Verbos Rectores: Contrahacer y fingir.

Alterar Fechas Verdaderas (193 N°5)

Aquí la falsificación material sería alterar la fecha de un documento, sea enmendándola o derechamente cambiándola por otra.

Un sector de la doctrina señala que este número también podría formar parte de las falsedades ideológicas, cuando la adulteración fuere ejecutada por un funcionario público ante el cual se extiende el documento. Por su parte, Etcheberry señala que esta situación puede quedar perfectamente comprendida en el N°4 del artículo 193.

Hacer un Documento Verdadero, Alteraciones o Intercalaciones que Cambien su Sentido (193 nº6)

Aquí se comprenden dos acciones: por una parte, se castiga la alteración de un documento verdadero, lo cual consiste en cambiar o modificar el documento mismo; y por otra parte, la intercalación, que corresponde a agregar algo que no existía en el documento escrito.

Tanto la alteración como la intercalación deben ser sustanciales, es decir, trascendentes en términos jurídicos para el documento.

Falsedades Ideológicas

Son aquellas que solo pueden llevarse a cabo mediante la intervención de un funcionario público (que se encuentre obligado a decir verdad), por lo que se trata de un delito de carácter especial, a razón de que la ley le impone al funcionario un deber de veracidad en virtud de las funciones que desempeña, por lo que el quebrantamiento del mismo supone la comisión de un ilícito.

El sujeto activo es un funcionario público. Se lleva a cabo mediante cualquier persona que, por su función, le corresponde extender un documento o intervenir en él, faltando a la verdad en relación con las circunstancias sobre las cuales debe dejar constancia.

Estas falsedades no requieren la generación de un perjuicio.

Rige la exigencia de la trascendencia.

Suponer en un Acto la Intervención de Personas que no la Han Tenido (193 N°2)

Intervención: Significa que la presencia de las personas debe ser significativa en relación con el acto que se realiza.

¿Comprende solo a las personas naturales? ¿Qué pasa con las personas jurídicas?

Atribuir a los Intervinientes Declaraciones o Manifestaciones Diferentes a las que Hubiese Hecho (193 nº3)

En este numeral se aplica la esencia de lo que constituye una falsedad ideológica, la cual consiste en la contradicción entre lo que consigna el funcionario y lo manifestado por los intervinientes del acto, y no, por tanto, lo que se consigna y la realidad.

Aquí deben concurrir tres requisitos para que la conducta pueda ser sancionada:

1. Deben realizarse declaraciones o manifestaciones en un documento público por al menos un sujeto, además del funcionario público que lo extenderá.
2. Que se altere lo declarado o manifestado.
3. Que dicha modificación sea trascendente respecto del documento (esto se exige en atención al bien jurídico protegido).

Faltar a la Verdad en la Narración de Hechos Fundamentales (N°193 N°4)

No debe tratarse de cualquier alteración, sino que debe tener exclusiva relevancia con lo jurídico, ya sea por sí misma o por alguna vinculación con el resto del documento. Por tal motivo, si la alteración es accesoria, no se considera parte de la disposición.

Dar Copia de Manera Fehaciente de un Documento Supuesto o Manifestar en Ella Cosa Contraria o Diferente de la que Contenga el Verdadero Original (197 N°7)

Aquí se presentan dos modalidades de comisión:

1. Dar copia en forma fehaciente de un documento que no existe, como el de un documento que no se posee.
2. Dar copia de un documento que existe, pero alterando la misma respecto del original.

La alteración de la copia debe ser relevante jurídicamente, y además la adulteración puede darse suprimiendo partes en la copia o bien agregando otras a la misma.

Falsedades por Ocultación

Cuando ocultando en perjuicio del Estado o de un particular, cualquier documento oficial (193 N°8).

Esta modalidad de falsedad no es tal, puesto que el comportamiento descrito no implica una adulteración o modificación trascendente en el documento. Esta figura corresponde a un comportamiento que, sin ser una falsedad, ha sido asimilado por el legislador como tal.

No requiere de un sujeto activo calificado; puede ser realizada tanto por un empleado público como por un particular.

El objeto mismo donde recae el comportamiento comprende al “documento oficial”.

¿Qué es Ocultar?

Conducta destinada a denegar el acceso a un determinado documento, o a mantener el mismo en la clandestinidad.

Esta Figura Exige un Resultado. ¿Cuál?

Exige un resultado, el cual consistiría en la causación de un perjuicio para el Estado o un particular.

Consideraciones Finales

En este tipo de delitos (cometidos por funcionarios públicos) hay que recordar siempre:

1. El tipo objetivo se realiza cuando se cometen las falsificaciones contempladas en la ley (cualquiera sea).
2. Actuando dentro del ejercicio de sus funciones, respecto a la extensión o intervención en un documento público.

El tipo subjetivo solo puede configurarse con dolo directo, ya que el artículo 193 exige que el sujeto activo actúe “abusando de su oficio”.

Falsificación de Documentos Públicos Cometidas por Particulares

Artículo 194: “El particular que cometiere en documento público o auténtico alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.”

La ley entiende que un particular también puede ser sujeto activo de las falsedades enunciadas en el artículo 193. En todo caso, dicha remisión no es total, en razón de lo que dispone el artículo 197.

Debe ser realizado con dolo, ya que el agente debe saber que está faltando a la verdad o adulterando un documento y, además, querer realizar dicho comportamiento.

Falsificación de Documentos Privados

Artículo 197: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.

Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.”

Análisis

El objeto material se refiere únicamente al documento privado, y al efecto no hay documentos de otra naturaleza que el legislador haya asimilado a esta categoría.

¿Qué es Instrumento Privado?

Para definirlos, se ha ocupado como ejemplo el instrumento público, es decir, solo se le puede definir en contraposición a este.

• Garrido Montt: “aquel instrumento escriturado, que no posee el carácter de público u oficial”.
• Etcheberry: “aquel que, cumpliendo con la definición general de documento, no sea público”.

Delito de Resultado: Requiere la producción de un resultado, en este caso, un perjuicio.

“el que con perjuicio de tercero…”

Dicha frase implica que el perjuicio debe recaer en otra persona que no sea la víctima o sujeto pasivo. Se trata de la calidad del perjudicado o afectado y no del sujeto cuyas declaraciones se falsean o cuya presencia se supone o esconde.

Falsificación de Documento Privado no Mercantil (art. 197 Inc. 1)

Fase Objetiva (Elementos Centrales):

1. Alteración o adulteración jurídicamente trascendente, realizada respecto a este tipo de instrumentos.
2. Causación de un perjuicio a un tercero.

La generación del perjuicio es el hito consumativo definitorio de la figura, vale decir, es perfectamente posible contemplar etapas imperfectas de ejecución.

Fase Subjetiva:

El autor debe actuar de manera dolosa.

Falsificación de Instrumento Privado Mercantil (art. 197 N°2)

La única diferencia relevante entre este tipo penal y el anterior estriba, como señala Garrido, en el objeto sobre el cual recae el acto delictivo.

Ante una carencia del sistema penal para definir los instrumentos mercantiles, se recurre a la significación que se les da a los mismos en el área comercial.