Concepto y Naturaleza de la Protección Diplomática
a) Concepto
La protección diplomática ha sido definida de diversas maneras:
- Como “la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales, o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor”.
- También se entiende como “la puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional en razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero”.
- De forma más amplia, es la acción que ejerce un sujeto del Derecho Internacional, de estructura estatal o no, respecto a otro sujeto de Derecho Internacional a favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él.
La protección diplomática puede ser ejercida con la triple finalidad de:
- Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros.
- Hacer cesar una actividad de carácter ilícito.
- Obtener una reparación.
Es importante no confundir la protección diplomática con la protección o asistencia consular que el Estado ejerce a favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero.
b) Naturaleza Jurídica
En la protección diplomática, el Estado ejerce un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica afectada no está legitimada para renunciar a la acción emprendida por el Estado, ni para hacerlo desistir de ella.
- Renuncia a la protección: La mayoría de la doctrina niega la validez de la renuncia individual a la protección diplomática. Esta cuestión se planteó de forma aguda con la práctica de los países de América Latina conocida como la Cláusula Calvo. Según esta cláusula, incluida en contratos celebrados con extranjeros, las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban consentir expresamente ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y acciones judiciales, renunciando a cualquier trato, prerrogativa o facultad que les correspondiera por su condición de extranjero, incluida la protección diplomática.
La razón fundamental para negar efectos jurídicos a dicha cláusula radica en que la protección diplomática es un derecho del Estado y no del particular. No obstante, el Estado sí puede renunciar convencionalmente al ejercicio futuro de la protección diplomática en los casos previstos en un tratado específico.
Una cuestión distinta es si existe un deber por parte del Estado de ejercer la protección diplomática. Se plantea la posible indefensión del particular perjudicado si el Estado decide no ejercerla. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (T.C.) ha llegado a determinar el derecho a una indemnización a favor del particular cuyos derechos han sido lesionados debido a la ausencia de medidas adecuadas por parte de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verifique el nexo causal entre la omisión de su ejercicio y la lesión sufrida por el particular.
Condiciones para el Ejercicio de la Protección Diplomática
Para que la protección diplomática pueda ser ejercida, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Nacionalidad de la reclamación: El individuo perjudicado debe ser nacional del Estado reclamante.
- Agotamiento de los recursos internos: Se deben haber agotado todos los recursos legales disponibles en el Estado infractor.
- Conducta correcta del particular (clean hands): La persona en cuyo favor se ejerce la protección debe haber tenido una conducta correcta (doctrina de las «manos limpias»).
La Nacionalidad de la Reclamación
Un Estado puede ejercer la protección diplomática cuando el agraviado es nacional suyo o, excepcionalmente, cuando no lo sea si existen acuerdos particulares que así lo permitan. Esta condición plantea diversos problemas:
Cuestiones Generales
Estas se refieren principalmente a los casos de doble nacionalidad y a la continuidad de la nacionalidad a efectos de la reclamación.
a) Casos de Doble Nacionalidad
Por regla general, un Estado no puede proteger a una persona que posea también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.
b) Continuidad de la Nacionalidad
Se refiere al momento o momentos en que debe existir el vínculo de nacionalidad entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. La tesis más generalizada sostiene que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante tanto en el momento de la presentación de la reclamación como en el momento en que se produjo el hecho que motivó la demanda.
El Criterio de la Efectividad en la Nacionalidad de las Personas Físicas
En la mayoría de los casos, la nacionalidad de las personas físicas no planteará problemas. Sin embargo, si surgieran disputas, el criterio de la nacionalidad efectiva (el vínculo real y genuino entre el individuo y el Estado) sería decisivo en una controversia internacional.
La Nacionalidad de las Personas Jurídicas
Existe diversidad de criterios para determinar la nacionalidad de las personas jurídicas, entre los que se incluyen:
- El lugar de constitución.
- El lugar de explotación principal.
- El domicilio social.
- El país que autoriza su constitución.
La Protección de los Accionistas de Sociedades
Un problema particular surge respecto a si el Estado del cual son nacionales los accionistas de una sociedad (que tiene una nacionalidad distinta a la de estos) puede ejercer el derecho de protección diplomática por daños infligidos a la sociedad por otro Estado.
Un análisis superficial de la práctica diplomática y la jurisprudencia arbitral podría sugerir que la protección diplomática de los accionistas de una sociedad extranjera está admitida en el Derecho Internacional (DI). Sin embargo, un estudio más profundo revela lo siguiente:
a) Casos Históricos y Jurisprudencia
- Las indemnizaciones en beneficio de accionistas se han conseguido frecuentemente por los Estados vencedores en el marco de Tratados de Paz.
- Existe jurisprudencia arbitral favorable a reparar los daños causados a socios o accionistas de sociedades extranjeras a petición del Estado nacional de estos (distinto al de la sociedad). No obstante, dichos precedentes obedecieron a circunstancias especiales, por lo que no se pueden extraer conclusiones generales sobre la admisibilidad de la protección de accionistas en todos los casos.
A pesar de lo anterior, hay supuestos en que dicha protección es posible, fundamentalmente los siguientes:
- Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos como tales (distintos de los derechos de la sociedad).
- En el caso de que la sociedad haya dejado de existir (liquidada o disuelta).
La Regla del Agotamiento de los Recursos Internos
Esta regla fundamental establece que, antes de que un Estado pueda ejercer la protección diplomática, el individuo lesionado (o alguien en su nombre) debe haber utilizado y agotado todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto que origina la reclamación ponga a disposición de los particulares.
Para que se consideren agotados los recursos internos, es suficiente que el particular haya planteado la esencia de su reclamación ante las instancias nacionales y haya proseguido los procedimientos hasta donde la legislación y los procedimientos locales lo permitan de manera efectiva.
La regla del agotamiento de los recursos internos tiene varias excepciones, entre las cuales se encuentran:
- Cuando el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten sus recursos internos.
- Cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos para reparar el daño alegado.
- Cuando los tribunales internos no tienen competencia para conocer de una acción que se intente ante ellos.
- Cuando recurrir nuevamente a los tribunales internos resultaría en la repetición de una decisión ya emitida (por ejemplo, debido a la doctrina de cosa juzgada o un sistema de precedentes estricto donde el punto ya ha sido resuelto desfavorablemente).
- Cuando la decisión lesiva es tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no existen remedios adecuados o efectivos previstos en la legislación interna.
- En casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los tribunales, o cuando estos no dicten sentencia en un plazo razonable (denegación de justicia).
En definitiva, el particular o sus familiares deben agotar los recursos administrativos y judiciales que sean normales, disponibles y efectivos en el Estado que supuestamente ha cometido el ilícito.
Es importante destacar que, para que una reclamación internacional sea considerada inadmisible por no agotamiento de recursos internos, el Estado demandado tiene la carga de probar la existencia, disponibilidad y efectividad de los recursos que, según alega, no han sido utilizados por el particular.