El Control de la Discrecionalidad Administrativa

El control de la discrecionalidad administrativa es un tema clave para garantizar que la Administración Pública no actúe de manera arbitraria o fuera de los límites legales, incluso cuando tiene margen de decisión. Este control busca asegurar que, aunque la Administración goce de libertad para elegir entre diferentes opciones legítimas, estas se ajusten a la legalidad y a los principios generales del derecho.

Formas de Control de la Discrecionalidad Administrativa

Control sobre los elementos reglados: Aunque la Administración pueda tener margen de maniobra en ciertos aspectos, siempre existen elementos de una decisión que son reglados. Estos son los que la ley establece de manera precisa y sobre los que no hay espacio para la discrecionalidad. El control de la discrecionalidad comienza con verificar si la Administración ha respetado esos elementos reglados, como los hechos que dan lugar a la actuación o la competencia para tomar la decisión. Si alguno de estos aspectos reglados no se ha cumplido, la decisión puede ser anulada.

Control de los límites jurídicos de la discrecionalidad: La discrecionalidad está limitada por el marco legal. Esto significa que las decisiones de la Administración deben respetar los principios generales del derecho y los derechos fundamentales. Luciano Parejo señala que la discrecionalidad no es arbitraria; la Administración debe actuar dentro de los límites impuestos por normas superiores, como la Constitución, las leyes y reglamentos, que imponen principios como el de proporcionalidad, igualdad y no discriminación. El control jurisdiccional puede verificar si la Administración ha respetado estos límites.

Control de la motivación: Otro de los mecanismos esenciales para el control de la discrecionalidad es la motivación de las decisiones. La Administración debe explicar las razones por las que ha elegido una determinada opción dentro del marco de discrecionalidad que se le otorga. Luciano Parejo enfatiza que una adecuada motivación sirve tanto para justificar la decisión ante los administrados como para permitir su control judicial. Si una decisión no está motivada o si la motivación es insuficiente, la misma puede ser anulada por los tribunales.

Control por desviación de poder: La desviación de poder es uno de los principales límites al uso de la potestad discrecional. Se produce cuando la Administración utiliza sus competencias para fines distintos a los que legalmente están previstos. Este tipo de desviación puede ser sutil, ya que no siempre es una infracción evidente, pero constituye una utilización ilegítima de la discrecionalidad. Luciano Parejo destaca que el control por desviación de poder es clave para asegurar que la Administración persigue el interés público y no fines particulares o ajenos a su cometido.

Control de los hechos y de los fines: Además de controlar si la decisión está legalmente justificada, el juez también puede verificar si los hechos en los que se basa la decisión son ciertos y si los fines que persigue la Administración son legítimos. Parejo Alfonso señala que este control es importante porque la discrecionalidad de la Administración está condicionada por el principio de adecuación a la realidad y a los fines previstos por la ley.

Límites del Control Judicial

En cuanto a los límites del control judicial sobre la discrecionalidad, destaca que los tribunales no pueden reemplazar el criterio de la Administración. Lo que los jueces pueden hacer es verificar si la Administración ha respetado los límites legales y constitucionales, pero no pueden sustituir el criterio técnico o la apreciación de la oportunidad que corresponde a la Administración. Sin embargo, los tribunales sí pueden anular decisiones administrativas si encuentran vicios en el proceso, como una falta de motivación, una desviación de poder o una violación de principios generales del derecho.

El Reglamento en el Derecho Administrativo

Un reglamento, una de las fuentes más importantes del Derecho Administrativo, es definido como una norma jurídica dictada por el poder ejecutivo en virtud de su potestad reglamentaria³, que tiene como objetivo el desarrollo y concreción de las leyes. Es una norma general y abstracta que, sin tener el rango de ley, contribuye a su ejecución.

Características Principales del Reglamento

• Potestad reglamentaria: La facultad de dictar reglamentos corresponde al poder ejecutivo. Es un poder que permite dictar disposiciones generales para regular aspectos concretos que complementan las leyes.
• Subordinación a la ley: El reglamento tiene que estar siempre subordinado a la ley, lo que implica que no puede contradecirla o exceder su contenido. Se trata de una norma secundaria o derivada.
• Función: Los reglamentos permiten desarrollar, completar o precisar los contenidos de las leyes, asegurando su aplicación efectiva. También regulan aspectos organizativos de la Administración Pública.
• Control judicial: El reglamento, al ser una norma con efectos generales, está sujeto a control judicial. Si vulnera la ley o los derechos fundamentales, puede ser impugnado ante los tribunales.

Este concepto es clave para entender el funcionamiento del sistema jurídico en el ámbito administrativo, ya que los reglamentos permiten que las leyes se materialicen en actos concretos dentro de la Administración Pública.

Clasificación de los Reglamentos

El Reglamento, en el contexto del derecho administrativo, es una norma jurídica de carácter general dictada por el Poder Ejecutivo u otras autoridades administrativas, que tiene por objeto desarrollar, complementar o especificar las leyes.

1. Reglamentos ejecutivos: Son aquellos que tienen como fin ejecutar o desarrollar las leyes. Su función principal es completar o detallar aspectos que la ley ha previsto de manera general, facilitando su aplicación. Se subordinan siempre a la ley y no pueden contradecir su contenido.
2. Reglamentos independientes: Este tipo de reglamentos no están directamente vinculados a una ley, sino que regulan materias que no han sido objeto de desarrollo legislativo. No obstante, deben respetar el marco general del ordenamiento jurídico, y no pueden intervenir en materias reservadas a la ley.
3. Reglamentos de necesidad: Son aquellos que se dictan en situaciones de urgencia o excepcionalidad para abordar problemas inmediatos que exigen una rápida respuesta normativa. Aunque no están vinculados a una ley, su justificación radica en la urgencia de la situación.
4. Reglamentos de organización: Estos reglamentos tienen por objeto regular la estructura y funcionamiento interno de la Administración Pública. Se encargan de establecer la distribución de competencias y la organización de los distintos órganos administrativos.
5. Reglamentos sancionadores: Regulan la potestad sancionadora de la Administración, estableciendo normas que permiten imponer sanciones por la comisión de infracciones administrativas. Al igual que los reglamentos ejecutivos, deben estar subordinados a la ley.
6. Reglamentos delegados: Son aquellos que emanan de una delegación legislativa expresa. La ley habilita al poder ejecutivo para dictar normas en materias concretas, de modo que el reglamento tiene un marco limitado dentro del cual puede actuar.
7. Reglamentos de policía: Su finalidad es garantizar el orden público y el bienestar general. Regulan materias como la seguridad, la higiene pública y la convivencia ciudadana. Ejemplos de estos reglamentos pueden ser aquellos relacionados con la regulación de los mercados o la seguridad en espectáculos públicos.

Organización de la Administración General del Estado (AGE)

La Administración del Estado es aquella parte del organigrama administrativo cuyas competencias se extienden a todo el territorio nacional. Dentro de la Administración del Estado hay que distinguir la llamada Administración General del Estado, que actualmente se ha centralizado en la capital de España (Madrid), y para aplicar y controlar la política nacional se articula la llamada Administración Periférica del Estado, que conecta el centro con la periferia.

Órganos Colectivos o Colegiados

Dentro de la Administración General del Estado hay que distinguir los órganos colectivos o colegiados, siendo el más importante el Gobierno, que se reúne y delibera en las llamadas sesiones del Consejo de Ministros. Estas sesiones son ordinarias (los miércoles) pero también cabe convocar sesiones extraordinarias siempre y cuando sea necesario por un problema de urgencia. De acuerdo con el artículo 97 de la Constitución Española (CE), el Gobierno dirige la política interior y exterior de España, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Su principal actividad es ejecutiva (llamado Poder Ejecutivo) aunque también tiene reservadas ciertas potestades normativas (de dictar normas). El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley (art. 98.1 CE).

Funciones del Consejo de Ministros

Como máximo órgano ejecutivo, al Consejo de Ministros le competen las siguientes funciones:

• Aprobar el proyecto de presupuesto anual del Estado (que debe ser refrendado por el Parlamento).
• Dictar normas con valor de ley llamadas Decreto-Ley (aunque debe ser ratificada posteriormente en el Congreso) y dictar Reales Decretos Legislativos (clases de leyes).
• Acordar la negociación y firma de Tratados Internacionales.
• Gestionar la política interna, la política social y la política económica.
• Nombrar altos cargos.
• Crear y extinguir organismos públicos dependientes de la política estatal.

Junto al Consejo de Ministros, también existe otro órgano colectivo llamado Comisión Delegada del Gobierno, cuya finalidad es examinar asuntos que conciernen a varios ministros. Las Comisiones Delegadas del Gobierno más características son:

• Comisión Delegada (CD) de Asuntos Económicos.
• CD para la Defensa Nacional.
• CD para la Agenda 2030.

Órganos Personales

Dentro de la AGE también aparecen los llamados órganos personales. En la cúspide de esa organización se encuentra el Presidente del Gobierno, que dirige la acción del Gobierno y coordina las demás funciones de los miembros gubernamentales (art. 48.2 CE). De manera específica, al Presidente del Gobierno le corresponde lo siguiente:

• Representar al ejecutivo en el interior y exterior del país.
• Disolver el Parlamento.
• Plantear una cuestión de confianza al Parlamento para conseguir un apoyo específico a una decisión política.
• Presidir el Consejo de Ministros, responsabilizándose de todas sus decisiones.

Segundo órgano individual: Vicepresidente(s) (primero en caso de haber más de uno), que en esencia es un alter ego (otro yo). El Vicepresidente sustituye al Presidente en caso de ausencia o enfermedad.

Tercer órgano individual: Ministros, que asumen la máxima responsabilidad dentro de su departamento o rango ministerial. El Ministro está facultado para organizar la acción política y la gestión administrativa. Examinando la actual composición del Gobierno, este está compuesto por más de 22 ministerios, ministerios que funcionan internamente con arreglo al principio de jerarquía orgánica. El Presidente del Gobierno puede nombrar a los llamados Ministros sin Cartera, es decir, que no tengan un departamento ministerial propio, ya que pueden depender y trabajar dentro de la Presidencia del Gobierno.

Funciones del Ministro

El Ministro ejerce atribuciones ejecutivas de manera que:

• Diseña los planes y objetivos del ministerio.
• Vela por el presupuesto asignado.
• Nombra y cesa a los altos cargos y a los directivos y ejecutivos de sus organismos autónomos.
• Celebra contratos y convenios relacionados con la materia.
• Dicta normas reglamentarias llamadas Órdenes Ministeriales.
• Resuelve los conflictos internos de todos los organismos públicos subordinados a él.

La Administración Local y sus Elementos Constitutivos

Además de los municipios y provincias, la llamada Administración Local se compone de las llamadas entidades locales menores. En algunos estatutos de autonomía aparecen unas entidades socioeconómicas integradas por varios municipios, son las llamadas Comarcas y sirven para gestionar asuntos comunes de esos municipios comarcales. Para la gestión de determinados servicios municipales, se pueden crear las llamadas Mancomunidades. En Baleares y Canarias, cada isla tiene su propia administración que se llaman Consejos Insulares.

En cuanto a los municipios, hay más de 8.000 en España. El problema reside en la continua despoblación de los municipios rurales. En consecuencia, el modelo municipal español debería reformarse, bien racionalizando los gastos o bien suprimiendo o fusionando varios municipios limítrofes, pero eso es una medida política que obviamente implicaría costes electorales de los partidos políticos.

Marco Normativo del Régimen Local

El régimen local está jurídicamente regulado por las siguientes normas:

• En el ámbito comunitario, se encuentra aprobada la llamada Carta Europea de Autonomía Local (1985).
• Específicamente en España, el régimen local está regulado por la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y entre otras muchas normas reglamentarias, está regido por el Reglamento sobre Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (1986).

En cuanto al municipio, hay que señalar que se trata de la primera célula o agrupación administrativa en la que se integran los vecinos. Se ha afirmado que en el municipio existe una democracia directa porque las autoridades municipales tienen un contacto permanente con los vecinos. En ese sentido, el municipio es un semillero de democracia, o con palabras del jurista Tocqueville, se formula la siguiente frase: “Los municipios son a la democracia como la escuela es a la ciencia”. Incluso en algunos municipios pequeños los vecinos se reúnen en una asamblea improvisada para resolver conjuntamente y discutir asuntos que les conciernen; estas reuniones en las que participan todos los vecinos interesados se denominan Concejo Abierto.

Elementos que Integran un Municipio

Los elementos que integran un municipio son el territorio, la población y la organización municipal.

A. El Territorio

El territorio se denomina en derecho administrativo Término Municipal. Está formado por el espacio físico donde un municipio extiende sus competencias. La Ley de Régimen Local permite alterar el término municipal (el territorio) siempre y cuando no afecte a otra provincia.

B. La Población

Está constituida por el conjunto de personas que habita ese término municipal. Los vecinos se integran en un registro administrativo llamado Padrón Municipal. En el padrón se podrán inscribir tanto los nacionales como los extranjeros y todos ellos adquieren la condición de vecino y gozarán de los derechos, servicios públicos y ayudas sociales prestadas por el municipio. Todos los españoles más los ciudadanos de la UE y los extranjeros no comunitarios que en su país permiten a los españoles votar en las elecciones locales, tendrán por aplicación del principio de reciprocidad derecho a votar en las elecciones locales.

C. La Organización Municipal

Está compuesta por el Alcalde, Tenientes de Alcalde (que sustituyen al Alcalde en caso de ausencia por enfermedad), Concejales y la llamada Junta de Gobierno Local (o Junta Municipal) donde se discute la gestión de ese municipio, se nombran altos cargos municipales y se ejecuta el presupuesto de cada año. Para todos los concejales electos, sean o no miembros del gobierno municipal, se habilita un órgano de debate llamado Pleno del Ayuntamiento. Ahí se vota el presupuesto, los grandes programas municipales y se controla la acción del gobierno municipal.

Administraciones Públicas Independientes: Eficacia y Despolitización

Ante la exigencia constitucional de la eficacia administrativa y del pluralismo político que debe regir al poder ejecutivo, algunos organismos de la Administración Pública gozan de completa independencia orgánica (organizativa) o bien se les dota de independencia funcional (independencia en el ejercicio de sus funciones). Con estas administraciones independientes se atiende a la necesidad de despolitizar determinados organismos públicos, tanto sea en el nombramiento de directivos como en las actividades que desarrollan.

Así se justifica que a los altos cargos del Banco de España (Consejeros y Gobernador) se les respete en el desempeño de sus funciones durante un periodo de 6 años, sea cual sea la orientación política del partido que ostente el poder. Otra administración independiente es la Comisión Nacional del Mercado de Valores, donde se respeta a los directivos la permanencia en el cargo durante 4 años.

También tiene independencia orgánica y funcional la llamada Agencia Española de Protección de Datos, cuyas competencias principales son: proteger los datos que afectan a la intimidad de las personas y de los grupos, extendiéndose esa protección tanto a los datos informáticos como a los documentos en papel, así como la reproducción de imágenes (fotografías, cine) o reproducciones en la radio. Con ello se protege el derecho a la intimidad personal y la protección de la infancia (derecho constitucional). La vulneración de la protección de datos está castigada por el Código Penal y por los propios derechos del consumidor (por ejemplo: protección contra los spams o la piratería electrónica, como el hacking).

Garantías de Imparcialidad: Abstención y Recusación

Tanto las autoridades como los funcionarios deben ejecutar sus actividades laborales bajo los principios de objetividad e imparcialidad. Uno de los riesgos propios de la gestión administrativa es la potencial contaminación de los procedimientos por influencia del amiguismo, nepotismo y clientelismo, sea político o profesional.

Tanto la abstención como la recusación aluden a una misma realidad: los empleados públicos deben renunciar a iniciar o continuar un procedimiento ante la posible amenaza de actuar presionados por sus intereses personales.

• En la abstención, la autoridad que conoce de ese asunto se aparta del procedimiento voluntariamente ante una serie de causas de incompatibilidad, so pena de incurrir en responsabilidades administrativas o penales.
• En la recusación, la parte interesada solicita o pide a la autoridad, funcionario, juez, árbitro o perito que se aparte del procedimiento mediante el llamado escrito de recusación. Una vez presentado, el superior jerárquico resolverá en un plazo de tres días.

Causas de Incompatibilidad

Las causas que inciden en la incompatibilidad están previstas de manera taxativa en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, y son básicamente las siguientes:

1. Tener un interés personal en el asunto del que se trate o tener algún pleito con el interesado.
2. Presentar vínculos de parentesco tanto de sangre como político con el interesado. En cuanto a los vínculos de sangre, sigue la línea directa más la línea colateral. El parentesco afecta al cuarto grado.
3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con la persona interesada.
4. Haber intervenido como perito o experto en procedimientos anteriores.
5. Presentar una relación de servicio o profesional e incluso de asesoramiento con la persona física o jurídica interesada directamente en el asunto. Aquí se incluyen vinculaciones laborales hasta un plazo de dos años.

Intervenciones Públicas y Regulación Económica

Intervenciones Públicas de Carácter General

Son medidas que pretenden modificar las conductas de los ciudadanos (administrados) en el sentido deseado por la política económica del Gobierno. Estas medidas afectan a los siguientes ámbitos:

A. Régimen del Empleo Laboral

En líneas generales, el derecho laboral está formado por un pacto libre entre el empleador y el empleado; sin embargo, determinadas manifestaciones de la actividad laboral están impuestas por los poderes públicos, como el Salario Mínimo Interprofesional (SMI); la fijación del calendario laboral; la jornada máxima de trabajo; las vacaciones mínimas y las facultades del despido. Otra directriz de carácter público que se aplica cuando hay conflicto entre el trabajador y el empresario es el principio in dubio pro operario (en caso de duda, favor del empleado).

B. Sistema Tributario

En España, y de acuerdo con la Constitución, el sistema tributario se inspira en el principio de igualdad (todos contribuirán al sostenimiento de la nación) y el principio de progresividad (pagan más los que tengan mayor renta económica). En España existen dos tipos de tributos (impuestos):

• Impuestos directos: Gravan la adquisición de la renta o la mera tenencia de la renta. Aquí se incluye el IRPF (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) y el impuesto sobre la renta capital o la mera tenencia de renta (IVI, Impuesto de Patrimonio, IS, Impuesto de Sucesiones).
• Impuestos indirectos: Gravan el consumo (IVA, Impuestos por Actos Jurídicos Documentados).

C. Dispositivos sobre los Precios

En España existen 3 tipos de precios:

• Precios libres: Están fijados por el libre juego de la oferta y la demanda y son la gran inmensidad de precios.
• Precios comunicados: Son precios libremente fijados, pero existe la obligación de notificarlo al Gobierno. Es así porque esos precios inciden en la inflación (por ejemplo, el precio de la gasolina). Entre los precios comunicados están los carburantes, la energía eléctrica, los fertilizantes, los piensos para los animales, y los precios por los servicios en los hospitales privados.
• Precios autorizados: Se fijan por el Gobierno central o autonómico. Por ejemplo, el precio de los servicios públicos como transporte, correos, matrículas universitarias (en este caso autonómico).

D. Régimen Monetario y Financiero

La política monetaria está fijada por el Banco Central Europeo (BCE), que se encarga de establecer la estabilidad de los precios (lucha contra la inflación), fijar el coste del crédito y fijar el tipo de cambio del euro frente a otras divisas convertibles. En cuanto al Banco de España, tiene potestad para fijar el llamado “coeficiente de caja”, que es la reserva mínima de los depósitos de los clientes que tiene que estar a su disposición en cualquier momento. Actualmente está fijado en el 2% de todos los depósitos. El Banco de España supervisa, controla y sanciona las infracciones de los bancos, cajas de ahorro e instituciones financieras.

Intervenciones Favorables y Desfavorables

Intervenciones Favorables (Individuales)

Son favorables bien porque aumentan las facultades, los poderes y los derechos de los ciudadanos o bien porque eliminan limitaciones previas fijadas anteriormente.

En cuanto a la segunda posibilidad (remover una limitación) hay que considerar en primer lugar la dispensa, que consiste en eximir (liberar/excluir) a una persona del cumplimiento de una obligación determinada. Ejemplo de dispensa: la exención de mantener el coeficiente de caja a los bancos sometidos a saneamiento por el Fondo de Garantía de Depósitos.

En cuanto a las intervenciones favorables que amplían los derechos y facultades de los ciudadanos, deben constar las llamadas autorizaciones administrativas, concesiones, permisos o licencias (todo esto genéricamente se llama acto administrativo).

Intervenciones Desfavorables o de Gravamen

Aquí, en vez de ampliar la esfera de actuación de los ciudadanos, se limita su campo de actuación. Consisten en privar de una propiedad por una causa de pública o interés social a cambio de entregar una indemnización (expropiación). Otra manifestación son las multas gubernativas, que consisten en un castigo ejecutado por la Administración a causa de una infracción.