Las Normas Secundarias en la Teoría del Derecho (Hart)
Definición y Naturaleza de las Normas Secundarias
Las Normas Secundarias son normas que crean potestades, estableciendo relaciones jurídicas y estando reconocidas en el ordenamiento dentro de un marco coercitivo. Estas normas, dentro del derecho, nos hacen capaces de realizar acciones, dotándonos de nuevos derechos y obligaciones.
Pueden ser:
- Públicas: Reglas para la creación del derecho, potestades judiciales o legislativas propias del derecho civil (como un acto administrativo).
- Privadas: Normas particulares entre individuos que modifican el estatuto jurídico de alguien (reglas que establecen cómo hacer un contrato o un testamento).
Lo que caracteriza a todas estas normas es que una norma que concede potestades, en ciertas circunstancias y realizando ciertas acciones, puede producir un resultado institucional. Este resultado consiste en que el individuo puede modificar sus intereses de una forma reconocida por el derecho. Ejemplo: si yo decido casarme, modifico mi estado jurídico y adquiero nuevos derechos y obligaciones.
Funciones de las Normas Secundarias
Las normas secundarias diseñan formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la aplicación de normas primarias. Tienen tres funciones principales, dando lugar a tres tipos de normas secundarias:
- Reglas de Reconocimiento: Reconocer normas e identificar qué normas pertenecen a un sistema jurídico.
- Reglas de Cambio: Crear, modificar o extinguir normas. Pueden ser públicas (asamblea que emite una ley con reconocimiento normativo general) o privadas (hacer un testamento como norma jurídica particular que modifica el estatuto de alguien).
- Reglas de Adjudicación: Determinar la existencia de una transgresión normativa (violación de la norma) y establecer sanciones.
El Problema de las Sociedades con Solo Normas Primarias
Hart plantea la siguiente cuestión: ¿Podría haber sociedades que solo posean normas primarias? Hart considera que esto es posible bajo ciertas condiciones para la pervivencia del grupo:
- Sociedades con escasa incidencia del conflicto o la violencia: Generalmente respetan y cumplen las normas primarias. Si alguien las incumpliera, se requeriría la intervención de terceros que juzguen y de normas secundarias que regulen estos casos.
- Sociedades en las que el entorno sea estable: Sociedades estáticas y rígidas con muy poca presión de cambio. Si existiera presión al cambio, sería necesario adoptar las normas a las nuevas realidades, lo cual es un problema, pues estas normas requieren de un largo tiempo para su consolidación.
- Sociedades con un pequeño número de individuos instrumentalistas.
Distinción entre Aspecto Interno y Externo de las Reglas
- Aspecto Interno de las Reglas (Observación): Asume que la existencia de normas jurídicas supone una vía obligatoria de comportamiento. La norma es una razón excluyente para la acción: si la norma lo dice, se hace. No existen otros motivos que planteen la evasión.
- Aspecto Externo de las Reglas: Conformidad con las normas al ver que los individuos se sienten aludidos y se comportan conforme a ellas. El individuo no actúa porque reconozca la obligación de la norma, sino conforme a ella por la sanción que le puede acarrear (individuos instrumentalistas). La norma es un obstáculo de la acción.
Para que una sociedad funcione, el número de individuos instrumentalistas debe ser mínimo.
Los Tres Problemas de un Sistema de Normas Primarias Puras
A partir de este planteamiento, surgen tres problemas fundamentales que las normas secundarias resuelven:
Falta de Certeza
Cuando la sociedad gana complejidad y hay más derecho, existe una falta de certeza sobre qué normas pertenecen al sistema. Este problema se resuelve estableciendo, de manera vinculante, qué normas pertenecen al sistema a través de las Reglas de Reconocimiento. Estas reglas permiten conocer qué normas pertenecen al sistema jurídico, estableciendo características identificables para reconocerlas dentro del ordenamiento.
Carácter Estático
Los cambios ejercen presión sobre el derecho, especialmente sobre normas consuetudinarias (costumbres) rígidas y lentas. Es necesario crear normas para que se puedan crear y modificar otras normas con el fin de que el derecho no se retrase. Esto se logra mediante las Reglas de Cambio, que establecen órganos o sujetos competentes para crear, modificar o extinguir normas y, a su vez, definen el procedimiento para hacerlo.
Falta de Presión Social (Ineficacia Difusa)
En las sociedades primitivas, si se incumple una norma, no se sabe quién debe sancionarla ni a quién se debe establecer la sanción. Se requieren reglas que determinen estas situaciones. Esto se resuelve con las Reglas de Adjudicación, que establecen qué sujetos pueden determinar cuándo una norma ha sido violada (jueces), el procedimiento para determinar el alcance de la violación y las normas que establecen el procedimiento de las sanciones que se deben aplicar.
Conclusión de Hart: Para Hart, el derecho es una combinación de normas primarias y secundarias. A medida que los ordenamientos jurídicos son más complejos, se crea una estructura más densa de normas secundarias.
Criterios de Identificación de un Sistema Jurídico
A continuación, se exponen los principales criterios utilizados para identificar la existencia y la unidad de un sistema jurídico:
Criterio Territorial
Este criterio establece que, para identificar la existencia de un sistema jurídico, nos fijamos en el territorio o ámbito de aplicación de esas normas. Varias normas pertenecen al mismo sistema si se aplican en el mismo territorio.
El problema es que hay normas que pertenecen al mismo sistema jurídico, pero se aplican en otros ámbitos (leyes municipales, leyes autonómicas, etc.). Todas estas normas remiten a una norma independiente que es la Constitución, cuyo ámbito es el territorio nacional. Sin embargo, no se trata de territorio físico, sino jurídico, porque el ámbito de validez espacial es el que viene determinado por las normas.
Criterio del Origen en un Legislador Soberano (Austin)
Una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico integrado por todas las normas dictadas directa (personalmente) o indirectamente (por delegación, instituciones cuya competencia ha sido establecida por el legislador) por el mismo legislador soberano.
El criterio de unidad es el legislador soberano; cada legislador soberano da origen a un sistema jurídico único (Teoría de Austin).
El problema es que este esquema responde a sistemas propios de siglos anteriores y no de la actualidad, ya que no está claro dónde reside la soberanía. Otro problema que surge es que, si lo que determina la identidad del sistema es el soberano, cuando este cambia, ¿cambia también el sistema?
Criterio de la Norma Hipotética Fundamental (Kelsen)
Kelsen establece que hay que fijar una cadena normativa conformada por distintos eslabones dependientes y dictados por normas previas de carácter anterior. Las sentencias son válidas al amparo de leyes, que a su vez están amparadas por normas superiores hasta llegar a la cúspide de la pirámide escalonada, que es la Constitución, como norma independiente del sistema.
Lo que hace validar esa norma independiente (la Constitución) no es otra norma, pues esta norma independiente es la última. La respuesta de Kelsen es postular otra norma: la Norma Básica, Fundamental o Hipotética Fundamental (Grundnorm).
Esta norma básica no puede ser una norma de derecho positivo, sino que debe ser hipotética. Es una hipótesis que se hacen los que trabajan en el derecho o lo aplican, y actúan con ella intelectual o racionalmente. La norma hipotética convierte en jurídico lo que es ya socialmente efectivo en la práctica, convirtiendo la efectividad en validez y el derecho en fuerza.
La norma fundamental deriva de la eficacia del sistema. La validez de la Constitución y, en consecuencia, de todo el sistema, depende de la eficacia del mismo. Esto es compatible con la existencia de normas válidas pero ineficaces. La Constitución debe cumplir ambas condiciones: validez y eficacia.
Criterio de la Regla de Reconocimiento (Hart)
Para Hart, los sistemas jurídicos poseen reglas primarias y reglas secundarias. Los sistemas jurídicos complejos despliegan tres tipos de normas secundarias: reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación.
La Regla de Reconocimiento nos permite conocer si las normas pertenecen o no a un sistema jurídico. Es una norma en otro sentido, ya que es una regla social, pues deriva de una práctica. Se cimenta en una costumbre extendida y concordante, es decir, todos deben de hacerlo de la misma manera a través de un acuerdo constatable (aspecto externo de la regla que permite constatar sociológicamente la regla de reconocimiento).