Fuentes del Derecho Comercial y su Jerarquía

Jerarquía de las Fuentes del Derecho Comercial

• Constitución Política
• Código de Comercio
• Leyes comerciales (Rama Legislativa)
• Decretos (Rama Ejecutiva)
• Actos Administrativos (Resoluciones, circulares, ordenanzas)

Clasificación de las Fuentes del Derecho Comercial

La Costumbre Mercantil como Fuente de Derecho

Costumbre Mercantil: “El vocablo costumbre implica una regla de conducta configurada durante un lapso más o menos largo en que los hechos constitutivos de la misma fueron adquiriendo notoriedad, hasta ser demostrativos de aceptación general.”¹

Es un conjunto de usos o prácticas que realizan los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pública, y que ha ocupado un destacado lugar en la evolución del derecho mercantil y en el desarrollo del mundo de los negocios.

Es fuente del derecho y creadora de normas jurídicas, y ostenta la misma autoridad que la ley mercantil siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

Elementos de la Costumbre Mercantil

• Uniformidad: Frente a una determinada situación, debe presentarse un proceder idéntico. Lo cual significa que la uniformidad se relaciona con la forma como se lleva a cabo la práctica mercantil, debiendo ser igual para los comerciantes que la realizan.
• Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse practicado y repetido durante cierto tiempo, lo cual excluye la posibilidad de que sea transitorio u ocasional.
• Obligatoriedad (Opinio Iuris): La Costumbre Mercantil debe considerarse obligatoria para quienes la practican (conciencia de vinculatoriedad).
• Publicidad: La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el conglomerado social o por el grupo en el cual opera, es decir, debe ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho.
• Vigencia: La Costumbre Mercantil debe estarse practicando al momento de llevarse a cabo la investigación.
• Legalidad: Que no sea contraria a la ley. “…la Costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente.”

Sociedades Comerciales: Tipología y Constitución

Las sociedades tienen naturaleza comercial cuando contemplan dentro de su objeto social la ejecución de una o más actividades mercantiles. Entre ellas se encuentran:

• Sociedades de personas (Colectivas, Comanditarias Simples)
• Sociedades de Capital (Anónima, Comandita por Acciones)
• Sociedades de naturaleza mixta (Responsabilidad Limitada, S.A.S.)
• Sociedades de comercialización internacional (Constitución)

Requisitos para la Creación de Sociedades

1. No debe existir sociedad o establecimiento con el mismo nombre.
2. Se constituye sociedad comercial y civil ante notaría por escritura pública y debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 110 del Código de Comercio:
   • Comparecencia y firma de los socios o sus apoderados.
   • Nombre, domicilio e identificación de los socios.
   • Nombre de la sociedad.
   • Domicilio Social.
   • El objeto social, enunciando en forma clara las actividades principales.
   • Capital social:
     • Número de cuotas/acciones.
     • Aportes.
   • Representación legal de la sociedad (Atribuciones y limitaciones).
   • Duración de la sociedad.
   • Nombramientos (Representante Legal, Órganos, Fiscalización).
   • Constancia de aceptación de cargos.
   • Cláusula compromisoria.
3. Diligenciar formulario.
4. Presentación de la solicitud, cobro de derechos de inscripción de matrícula e impuesto de registro (de acuerdo al capital y al impuesto de registro, 0,7%).
5. Vigencia: En el caso de las SAS, vigencia indefinida; en las demás sociedades es obligación establecer una fecha de duración de la sociedad.

Formalidades de Constitución de las Empresas

• Escritura Pública: Requerida si el aporte de capital incluye un inmueble que es sujeto a registro en la Oficina de Instrumentos Públicos.
• Documento Privado.
• Persona Jurídica: Persona ficticia. Para dilatar un proceso judicial se puede crear un “espejo” de persona jurídica, atribución que se le entrega al representante legal por parte de los socios o accionistas.
• Razón Social: Nombre de la empresa.
• Objeto Social: Actividad comercial a la cual se dedica la empresa. Si se llegara a realizar otra actividad distinta al objeto, se debe hacer una reforma al estatuto.
• Quórum Deliberatorio y Quórum Decisorio: Se refiere a la cantidad de personas necesarias para tomar decisiones.

Tipos Específicos de Sociedades

Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ltda.)

1. Mínimo de socios, 2; máximo, 25 (Art. 356 Código de Comercio).
2. Los socios responden hasta el monto de sus aportes. No obstante, en los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad (Art. 353 del Código de Comercio).
3. El capital debe pagarse en su totalidad al momento de constituirse, como también al solemnizarse un aumento (Art. 354 del Código de Comercio).
4. El capital se divide en cuotas de igual valor (Art. 354 del C. de Co.).
5. La cesión de cuotas implica una reforma estatutaria (Art. 354 del C. de Co.).
6. En caso de muerte de uno de sus socios, la sociedad continúa con uno o más herederos, salvo estipulación en contrario (Art. 368 del C. de Co.).
7. La representación de la sociedad está en cabeza de todos los socios, salvo que estos la deleguen en un tercero (Art. 358 del C. de Co).
8. Es una sociedad en principio de personas, donde en efecto, los socios no desaparecen jurídicamente ante terceros, hecho que permite conocer quiénes conforman el capital social.

Sociedades Anónimas (S.A.)

1. No podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. No tiene máximo (Art. 374 del C. de Co.).
2. Los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes (Art. 373 del C. de Co.).
3. Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del 50% del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte de cada acción suscrita (Art. 376 del C. de Co).
4. Su capital social se divide en acciones de igual valor (Art. 375 del C. de Co.).
5. Las acciones son libremente negociables, con las excepciones previstas en el artículo 403 del Código de Comercio.
6. Es una sociedad intuitu pecuniae (predomina el capital).
7. La sociedad gira en torno a una denominación social seguida de las palabras «Sociedad Anónima» o su abreviatura «S.A.».

Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S.)

Es una sociedad comercial de capital, innovadora en el derecho societario colombiano. Estimula el emprendimiento debido a las facilidades y flexibilidades que posee para su constitución y funcionamiento.

Responsabilidad de los Accionistas en la S.A.S.

Los accionistas responderán solo hasta el límite de sus aportes. Sin importar la causa de la obligación (laboral, fiscal, etc.). Puede desestimarse su personalidad jurídica en caso de probarse que fue constituida para defraudar; dicha estimación la da la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades).

Requisitos de Constitución de la S.A.S.

• Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.
• Razón Social seguida de las letras “SAS”.
• El domicilio principal de la sociedad y las sucursales.
• Término de duración, puede ser a término indefinido.
• Enunciación clara de las actividades, puede ser indefinido para realizar cualquier actividad lícita.
• Capital Autorizado, Suscrito y Pagado. Número y clase de acciones, términos y formas en que se pagarán.
• Forma de administrar, con documentos y facultades de los administradores. Cuanto menos un Representante Legal.