Fundamentos Esenciales del Derecho Mercantil y Societario

Fuentes y Clasificación del Ordenamiento Jurídico Mercantil

Fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

La Ley: Norma jurídica escrita emanada de los poderes públicos. Son las normas dictadas por aquellos órganos que gozan del poder legislativo. Por encima de la ley se encuentra la Constitución como norma fundamental del ordenamiento. Por debajo de la ley están los llamados reglamentos, dictados por el gobierno para desarrollar y aplicar las leyes. El principio de jerarquía normativa hace que la ley no pueda contradecir lo establecido en la Constitución, y los reglamentos no pueden contradecir ni a la ley ni a la Constitución.
La Costumbre: Es una norma nacida del uso social, pero con la conciencia de que se está cumpliendo una norma. A falta de ley o costumbre, los temas no pueden quedarse sin resolver, por lo que se aplica un principio general del derecho.
Los Principios Generales del Derecho: Principios informadores del ordenamiento jurídico que se pueden deducir del ordenamiento jurídico y pueden aplicarse al caso.

Clasificación del Ordenamiento Jurídico

El ordenamiento jurídico se clasifica en dos grandes grupos: Derecho Público y Derecho Privado. Se utilizan tres criterios para diferenciarlos:

Sujetos: El Derecho Privado regula relaciones entre particulares, mientras que el Derecho Público regula relaciones entre particulares y entes públicos, o entre entes públicos entre sí.
Intereses: Mientras que el Derecho Privado defiende intereses entre particulares, el Derecho Público defiende los intereses públicos.
Potestad de Imperio: Mientras que el Derecho Privado toma como punto de partida la igualdad entre las partes, en el Derecho Público una de las partes actúa con un poder desorbitado.

Mientras que las normas del Derecho Público son de carácter imperativo, las del Derecho Privado son de carácter dispositivo, es decir, permiten otra regulación por las partes. El Derecho Público tiene distintas ramas: constitucional, administrativa, penal, etc. El Derecho Privado tiene un tronco común: el Derecho Civil, que regula todos los aspectos de la vida humana. Frente al derecho común existen los derechos especiales que regulan sectores concretos de la vida social.

El Empresario Mercantil y su Régimen Matrimonial

Ejercicio de Comercio por Persona Casada

Se trata en este epígrafe de determinar qué bienes del matrimonio están sujetos a responsabilidad por las posibles deudas de la empresa. Tomemos como punto de partida que existen en nuestro derecho tres regímenes económicos matrimoniales:

Separación de Bienes: Cada cónyuge mantiene su propio patrimonio y la propiedad de los bienes que adquiere.
Bienes Gananciales: Cada cónyuge mantiene como bienes privativos los que tenía cuando ya eran suyos, los que adquiriera posteriormente a costa de estos, y los adquiridos por herencia. Se hacen comunes, es decir, gananciales, las ganancias obtenidas durante el matrimonio por trabajo o por rentas de bienes, aunque sean privativos. El régimen de bienes gananciales es además supletorio, es decir, se aplica si no se ha pactado otra cosa en capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Civil o Mercantil.
Participación: De escasa trascendencia práctica.

En caso de que uno de los dos cónyuges sea empresario, no se plantean problemas si el régimen aplicable es el de separación de bienes. El problema se plantea cuando hay bienes gananciales. En este caso, responden siempre de las deudas derivadas del ejercicio del comercio los bienes privativos del cónyuge comerciante y las gananciales obtenidas a resultas del comercio. Para que responda el resto de los gananciales, será necesario el consentimiento del otro cónyuge (el no comerciante).

Presunción de Consentimiento

El Código presume dicho consentimiento en dos casos:

Cuando el comercio se ejerce con conocimiento y sin oposición del cónyuge.
Presume también dicho consentimiento si el comercio se ejercía antes de contraer matrimonio y continuó sin oposición del cónyuge.

Para que respondan los bienes privativos del cónyuge del comerciante, será necesario un consentimiento que el Código de Comercio llama expreso, aunque es más que expreso: es un consentimiento formal, porque tanto el consentimiento como la oposición tienen que ser inscritos en el Registro Mercantil. Tanto el consentimiento expreso como la oposición pueden prestarse y revocarse en cualquier momento, pero no tienen efecto retroactivo.

Prohibiciones para Ejercer el Comercio

No debemos confundir incapacidad y prohibición, en el sentido de que personas que tienen capacidad para ejercer el comercio tienen, sin embargo, una prohibición para ejercerlo.

Las prohibiciones pueden ser:

Absolutas o Relativas:
- Absolutas: Si afectan a toda clase de comercio en todo el territorio nacional.
- Relativas: Si afectan solo a una clase de comercio o solo a una parte del territorio nacional.
De Interés Público o Interés Privado:
- Interés Público: Se imponen para defender entes públicos.
- Interés Privado: Se imponen para defender entes privados.

Es una prohibición absoluta de interés público la que afecta al presidente del gobierno, los ministros, etc. Es una prohibición relativa de interés público la que afecta, por ejemplo, a delegados y subdelegados, antiguos gobernadores civiles, jueces y magistrados. Es una prohibición relativa de interés privado la que afecta a gerentes o administradores de sociedades limitadas.

Podemos decir que un caso diferente al de la falta de capacidad y al de la prohibición es el del concursado (el que está en el concurso de acreedores), que se trata más bien de una inhabilitación.

Colaboradores del Empresario

El empresario, para la realización de su actividad, necesita la colaboración de otras personas. Estos colaboradores forman parte de la empresa o no. En el primer caso, estarán vinculados con el empresario con un contrato de trabajo regido por el derecho laboral, y en el segundo caso, no. En cualquier caso, al derecho mercantil no le interesa tanto ese aspecto como el poder de representación que el auxiliar pueda tener respecto al empresario.

Colaboradores Dependientes

Los dependientes, a su vez, pueden clasificarse en dos grupos según estén regulados o no en el Código de Comercio.

Figuras Reguladas en el Código de Comercio

El Código solo regula tres figuras:

El Factor: Es el representante o apoderado general del empresario, es decir, su poder de representación alcanza todo el giro o tráfico de la empresa; es un alter ego del empresario. El factor debe tener un poder notarial inscrito en el Registro Mercantil. En ese poder pueden limitarse las facultades del factor, limitación que surte efecto en sus relaciones, aunque un sector de la doctrina piensa que no serían oponibles a terceros. El factor tiene prohibido hacer la competencia al empresario. Además, el Código regula la figura del factor notorio, que es el no inscrito en el Registro Mercantil, pero conocido sobradamente en el tráfico y que, por tanto, vincula al empresario con su actuación.
El Dependiente: Es un apoderado singular del empresario, es decir, su representación alcanza a un sector de la actividad. Ejemplos: jefe de compras, jefe de ventas, director financiero.
El Mancebo: Es el que realiza las operaciones de diario, especialmente de menudeo.

Otros Colaboradores Dependientes

Existen otros colaboradores dependientes que no se regulan en el Código de Comercio, como:

Los viajantes de comercio.
Los representantes de comercio.

Se caracterizan porque no realizan su actividad en el establecimiento del empresario.

Colaboradores Independientes

Son los que no están ligados con el empresario por una relación laboral.

El Comisionista: Es la figura más antigua y es un mandatario mercantil por el que una persona se obliga a hacer alguna cosa o prestar algún servicio por cuenta o por encargo de otra. Cuando tiene por objeto un acto de comercio y es comerciante alguno de los que interviene (el comitente y el comisionista), el mandato se convierte en comisión mercantil.
El Agente: Vinculado al empresario por un contrato de agencia, regulado por su propia ley, y se caracteriza por tener con el empresario una relación duradera.
El Distribuidor: El contrato de distribución es muy similar al contrato de agencia, pero tiene elementos del contrato de compraventa y de suministro.
El Corredor: Se limita a aproximar las partes para que estas contraten, sin intervenir en el contrato.

La Contabilidad del Empresario

Desde un punto de vista jurídico, se suele distinguir entre contabilidad formal y contabilidad material.

Contabilidad Formal

Estudia qué libros han de llevarse y cómo se han de llevar externamente. Según el Código de Comercio, todo empresario debe llevar un Libro Diario y un Libro de Inventario y Cuentas Anuales. En cuanto a cómo ha de llevarse, podemos distinguir entre los requisitos intrínsecos y los requisitos extrínsecos.

Contabilidad Material

Mira al contenido de los libros, porque de nada sirve la corrección formal de la contabilidad si la información que suministra no refleja la imagen fiel de la empresa. La contabilidad material se concreta en el respeto a una serie de principios contables. El Principio más importante es el de Imagen Fiel, que engloba todos los demás (ejemplo: Principio de prudencia valorativa).

Regulación de la Competencia

La Ley de Defensa de la Competencia

La Ley de Defensa de la Competencia prohíbe:

La Conducta Colusoria: Consiste en todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Después de esta cláusula general, la ley establece una serie de supuestos concretos: la fijación directa o indirecta de precios o de otras condiciones, la limitación o control de la producción o distribución o el desarrollo técnico. Con todo, la ley recoge también la existencia de prácticas excepcionales o exceptuadas.
El Abuso de Posición de Dominio: Es decir, la explotación abusiva de todo o parte del mercado nacional.
Falseamiento de la Libre Competencia por Actos Desleales.

La Competencia Desleal

Prohíbe todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Tras esta cláusula general, prohíbe una serie de actos concretos que pueden perjudicar a los consumidores, a los competidores o al buen funcionamiento del mercado. Así, por ejemplo, se prohíben los actos de engaño, actos de confusión, prácticas agresivas, actos de denigración, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, etc.

Derecho Societario: La Sociedad de Capital

Personalidad Jurídica de las Sociedades

Solo a partir de la inscripción en el Registro Mercantil se le concede personalidad jurídica. Hasta ese momento, nos encontramos ante la llamada sociedad en constitución. Si la sociedad no llegara a inscribirse, pero actúa en el tráfico, nos encontramos ante la llamada sociedad irregular. Si una sociedad válidamente inscrita es declarada nula por un juez, nos encontramos ante la llamada sociedad de hecho.

En cuanto a la nacionalidad de las sociedades, nuestro Código parece optar por un doble requisito: domicilio o constitución. Son españolas las constituidas en España o domiciliadas en España. A pesar de ello, las sociedades más importantes (S.A., S.L.) optan por el criterio del domicilio. Son mercantiles las sociedades que tengan objeto mercantil y civiles cuando tengan objeto civil. A pesar de ello, las sociedades más importantes (S.A., S.L.) son siempre sociedades mercantiles con independencia del objeto al que se dediquen.

Clasificación de las Sociedades

Podemos clasificar las sociedades en dos grandes grupos:

Sociedades Personalistas: Son aquellas que dan gran importancia a la persona del socio. Son sociedades personalistas las sociedades colectivas y la sociedad comanditaria.
Sociedades Capitalistas: En las que no cuenta la persona del socio, sino su aportación al capital. Son sociedades capitalistas la S.A. y la S.L., aunque la S.L. tiene cierta nota personalista.

Coherentemente con esta clasificación, se superpone otra clasificación: sociedad cerrada y sociedad abierta, según sean más o menos difíciles la entrada y salida del socio. Esto quiere decir que las sociedades personalistas son más cerradas, mientras que las sociedades capitalistas son más abiertas. A pesar de todo ello, las sociedades abiertas capitalistas admiten ciertos elementos de personalismo jurídico que las cierran en cierto modo.

Tipos Sociales Básicos

Sociedad Colectiva: Es el tipo más antiguo y es, además, personalista y muy cerrada. Se caracteriza porque en principio todos los socios gestionan y administran la sociedad, salvo que digan otra cosa en la escritura de constitución. Sin embargo, lo más relevante es el régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales: responden también los socios de forma: ilimitada (no se circunscribe a la aportación, sino que alcanza sus bienes), solidaria (todos responden por el todo) y subsidiaria (los socios responden solo después de la sociedad). No obstante, la sociedad colectiva tiene importancia porque sigue siendo el tipo social de referencia cuando falta regulación y así su régimen se aplica a la sociedad irregular.
Sociedad Comanditaria: Se caracteriza porque tiene dos clases de socios:
- Los socios colectivos, que tienen el mismo régimen que en la sociedad colectiva.
- Los socios comanditarios, que se limitan a aportar un capital, tienen prohibida la gestión y administración social y no responden de las deudas sociales.
Sociedad Anónima (S.A.): Es el tipo social pensado en principio para la gran sociedad, grandes empresas, y así, por ejemplo, determinadas empresas tienen que adoptar la forma de sociedad anónima (ejemplo: las cotizadas en bolsa). Sin embargo, el capital mínimo que se exige para constituir una sociedad anónima es bajo (60.000€), lo que hace que pequeñas sociedades familiares puedan adoptar la forma de sociedad anónima.
Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.): Es el tipo de sociedad para dar forma jurídica a las pequeñas y medianas empresas (PYMES). De hecho, se trata de una sociedad cerrada. El capital mínimo de la sociedad limitada es de 3.000€, pero no hay un capital máximo, lo que hace que una gran empresa pueda adoptar la forma de sociedad limitada.

Existen otros tipos de sociedades como: la sociedad cooperativa (con un régimen especial), sociedad de garantía recíproca y sociedad agraria de transformación.

El Capital Social en las Sociedades de Capital

Capital en la Sociedad Anónima (S.A.)

El mínimo es de 60.000€ y ha de estar íntegramente suscrito (es decir, cada acción ha de ser asumida por algún socio) y desembolsado al menos en un 25% del valor nominal de cada acción. Están prohibidas las llamadas acciones en cartera (acciones emitidas, pero que se quedan en la propia sociedad). La parte del capital no desembolsada (máximo el 75%) es la que se llama desembolso pendiente. Se abonará conforme se establezca en los estatutos; si los estatutos no dicen nada, a falta de previsión estatutaria, según lo vaya requiriendo el órgano de administración.

Mora del Socio

El socio que no pague se encontrará en mora con las siguientes consecuencias:

Queda en suspenso el derecho de voto (no podrá votar).
No podrá cobrar dividendos.
No podrá suscribir acciones.

La sociedad podrá optar por exigir el pago al socio o vender las acciones por cuenta y riesgo del socio, emitiendo duplicados. Si no pudiera realizarse ni uno ni lo otro, habrá que anular esas acciones y reducir el capital (nunca por debajo de 60.000€), quedando para la sociedad las cantidades ya desembolsadas. Además, la ley establece una responsabilidad solidaria para todos los poseedores de esas acciones mientras no se desembolse por completo.

Capital de la Sociedad Limitada (S.L.)

En la sociedad limitada el capital mínimo es de 3.000€. La regla general es que el capital social en la S.L. ha de estar totalmente suscrito y totalmente desembolsado. En la actualidad se prevé la llamada formación sucesiva de la S.L. (Artículo 4 bis). Mientras estas sociedades no alcancen el capital mínimo, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

Deberá constituirse una reserva legal con al menos el 20% del beneficio del ejercicio.
Solo procederán a repartir dividendos si el patrimonio neto no es inferior al 60% del capital social mínimo.
La retribución satisfecha a socios y administradores por dichos cargos no puede exceder del 20% del patrimonio neto del ejercicio (sin perjuicio de lo que pudiera corresponder como trabajador o profesional).

Por otra parte, si se liquida la sociedad y el patrimonio es insuficiente para el pago de las obligaciones, socios y administradores responden solidariamente de los desembolsos del capital mínimo que fija la ley.

Aportaciones Sociales

Las aportaciones son el objeto de la obligación del socio con la sociedad y se clasifican tradicionalmente en aportaciones dinerarias y aportaciones no dinerarias. En este tipo de sociedades no pueden aportar los socios su trabajo o sus servicios.

Aportaciones Dinerarias

No tienen más problema que el de su realidad. Por ello, la ley establece que deberá entregarse al notario o ingresarse en una cuenta abierta a nombre de la sociedad y que se aporte al notario certificación bancaria.

Aportaciones No Dinerarias

Tienen además el problema de su valoración. Para eso, la ley establece un sistema de valoración por un experto independiente nombrado por el Registro Mercantil, mediante un informe escrito en el que se acredite que la aportación alcanza al menos el valor nominal de las acciones o participaciones recibidas.

Representación y Transmisión de Títulos

Representación y Transmisión de las Acciones (S.A.)

Las acciones se representan mediante título valor (es decir, en soporte papel) o mediante anotación en cuenta (es decir, en soporte informático). Inicialmente, los derechos del accionista se incorporaban a un título que facilitaba el ejercicio de dichos derechos y la transmisión de la cualidad de socio. Esto resultó insuficiente al multiplicarse el número de títulos en circulación de forma extraordinaria. Por ello, se acudió a un nuevo sistema de representación en soporte magnético mediante la creación de registros llevados por las sociedades y agencias de valores.

La representación en anotación en cuenta es irreversible, es decir, la acción puede transformarse de título valor en anotación en cuenta, pero no al contrario, y además es obligatoria si la sociedad cotiza en bolsa. Por su parte, los títulos pueden ser nominativos (cuando expresan el nombre de su propietario) o al portador (en cuyo caso legitiman al poseedor del propio título).

Acciones Nominativas Obligatorias

Tienen que ser nominativas las acciones:

Cuando no están totalmente desembolsadas.
Cuando no son libremente transmisibles.
Cuando llevan aparejadas prestaciones accesorias.
Cuando lo exijan leyes especiales.

Estos cuatro casos en que es obligatorio que sean nominativos pueden ampliarse también a anotaciones en cuenta.

Representación y Transmisión de las Participaciones (S.L.)

Las participaciones en la S.L. no pueden representarse ni por título valor ni por anotaciones en cuenta, porque la ley lo prohíbe. Su titularidad deriva de las correspondientes escrituras públicas, ya sean la de constitución de la sociedad, la de ampliación de capital o la de transmisión de las participaciones.

Transmisión de Acciones y Participaciones

La transmisión de acciones y participaciones se ve influida por su forma de representación:

En cuanto a las acciones representadas por título valor, se transmiten mediante la entrega del documento y haciendo constar en el propio título el nombre del nuevo propietario. Además, ha de notificarse a la sociedad para que tome nota en el correspondiente libro registro.
En cuanto a las acciones representadas por título al portador, bastaría en principio con la entrega de dicho título. Diversas razones han hecho que se exija para estas transmisiones la intervención de un notario.
En cuanto a las acciones representadas mediante anotación en cuenta, se transmiten por transferencia contable con la intervención de una sociedad o agencia de valores.

Los Derechos del Socio

Acciones y participaciones pueden ser contempladas como un conjunto de derechos que configura la posición jurídica del socio. Estos derechos pueden clasificarse en:

Derechos Económicos: Son fundamentalmente el derecho de participar en el reparto de ganancias sociales y el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad. El primero es un derecho abstracto que debe concretarse cuando, existiendo beneficios, la junta general acuerda repartirlos. Sin embargo, resulta operativo si la junta general pretendiera excluir a un socio del reparto del beneficio. En cuanto al segundo, es un derecho complementario del anterior, ya que el socio participa en los beneficios no repartidos.
Derechos Políticos: Son fundamentalmente el derecho a asistir y votar en las juntas generales, impugnar los acuerdos sociales y el derecho de información.
Derecho Económico-Político: Es el derecho de suscripción preferente en las sociedades anónimas y de asunción en las sociedades limitadas, que permite al socio adquirir en los aumentos de capital un número de acciones o participaciones proporcional al que ya posea. Con ello se mantiene el status quo.

Órganos de la Sociedad de Capital

Al ser la sociedad una persona jurídica, necesita la existencia de unos órganos para la formación y expresión de su voluntad. Existen dos órganos:

La Junta General

La Junta General está formada por todos los socios y no es un órgano permanente, sino que se reúne previa convocatoria. Se dice que es un órgano soberano, no en el sentido de que sea un órgano omnipotente, sino en el sentido de que a ella se le atribuyen las facultades más importantes (por ejemplo, modificar los estatutos) y porque además el órgano de administración está en cierto modo sometido a la Junta, que lo nombra, lo cesa y le exige responsabilidad.

Clasificación de la Junta

La Junta puede clasificarse en ordinaria y extraordinaria:

La Ordinaria: Debe reunirse de forma obligatoria dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio para aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Puede tocar cualquier otro tema (modificar estatutos, cambiar domicilio social, etc.).
La Extraordinaria: Cualquier otra junta que se celebre será de este tipo.

Celebración y Asistencia

La Junta debe celebrarse en el término municipal en el que se encuentre el domicilio, precisamente en este domicilio si la convocatoria no dice otra cosa. Todos los socios pueden acudir a la Junta, pero los órganos de administración deben hacerlo. La ley prevé también la asistencia telemática (videoconferencia) si está previsto en los estatutos. Cabe también la representación, que deberá otorgarse por escrito y ser especial para cada junta.

Quórum en la Sociedad Anónima

En la Sociedad Anónima, los estatutos pueden exigir un mínimo de acciones para asistir a la Junta (nunca superior al 1 por 1.000 del capital social). Las sociedades anónimas pueden también exigir una legitimación anticipada. Se exige un quórum para la constitución de la Junta, es decir, un porcentaje de asistencia que se computa sobre el capital, que será del 25% en primera convocatoria, pudiéndose celebrar la Junta en segunda convocatoria cualquiera que sea el porcentaje de asistentes (quórum). Entre primera y segunda convocatoria deben pasar 24 horas. Para asuntos de especial trascendencia, en concreto la modificación de estatutos, se prevé un quórum reforzado del 50% del capital en primera y 25% en segunda. En la Sociedad Limitada no se exige quórum, al menos de forma directa.

Separación y Exclusión del Socio

La separación de un socio se configura en la ley como un derecho que se da en muy contadas situaciones, como por ejemplo el cambio de objeto social o el traslado del domicilio social al extranjero.
La exclusión del socio, por su parte, se configura como una sanción.

En ambos casos se trata en cierto modo de una disolución parcial de la sociedad.

Disolución, Liquidación y Extinción de la Sociedad

Disolución: La finalización de la sociedad necesita un proceso que comienza con la verificación de una causa de disolución a la que se refiere el artículo 360 de la Ley de Sociedades de Capital. De pleno derecho se disuelve por el transcurso del término fijado en los estatutos y el transcurso de un año si el capital se encuentra por debajo del mínimo legal y no se aumenta o se transforma la sociedad. En otros casos (artículo 363 de la ley) se requiere acuerdo de la Junta, ya sea el mero acuerdo de la Junta, por alguna de las causas enumeradas en ese artículo, o cualquier otra causa establecida en los estatutos.
Liquidación: Esta circunstancia abre el proceso de liquidación: cesan los administradores y se nombran liquidadores; cesa también el desarrollo del objeto social y se procede a la realización del activo y al cumplimiento de las obligaciones. Con ello se determina el haber social líquido, que se reparte entre los socios como establezcan los estatutos, y en su defecto, en proporción al capital.
Extinción: La extinción definitiva se produce por la cancelación del asiento registrado.

Títulos Valores y Títulos de Crédito

Clases de Títulos Valores

La clasificación más importante de los títulos valores es la que distingue:

Títulos de Crédito o Títulos Jurídico-Obligacionales: Que incorporan el derecho a percibir una suma de dinero. Ejemplo: cheque, letra de cambio.
Títulos Jurídico-Reales: Que incorporan la posesión de determinada mercancía. Ejemplo: conocimiento de embarque o los certificados en los almacenes generales de depósito.
Títulos Jurídico-Personales o de Participación: Que incorporan un conjunto muy complejo de derechos. Ejemplo: la acción, que incorpora la cualidad del socio.

Podemos clasificar los títulos por la forma de designar a su titular:

Títulos Nominativos: Que expresan el nombre de su titular.
Títulos al Portador: Que legitiman al mero poseedor del efecto.
Títulos a la Orden: Que designan una persona concreta o a quien esta a su vez designe, normalmente en la cláusula de endoso.

Creación de Títulos de Crédito

Los títulos de crédito son fundamentalmente tres:

La Letra de Cambio: Incorpora una orden de pago. En ella, una persona denominada librador emite una orden dirigida a otra denominada librado para que pague a un tercero (tomador).
El Pagaré: Incorpora una promesa de pago. Su esquema es más simple: hay un firmante que se compromete a pagar al tomador del pagaré.
El Cheque: Incorpora nuevamente una relación triangular con la peculiaridad de que el librado es siempre un banco.

Los tres títulos tienen para su creación requisitos formales muy estrictos, enumerados en la Ley Cambiaria y del Cheque (artículo 1 para la letra de cambio, artículo 94 para el pagaré y 106 para el cheque). En la letra de cambio, además, se prevé un requisito fiscal que es el pago del impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados, cosa que se realiza adquiriendo el impreso oficial provisto de timbre.

En la letra, además, se da la figura de la aceptación por el librado. Mientras no acepta la orden de pago que se le dirige, no tiene obligación alguna. La aceptación de la letra no existe en el pagaré y está prohibida en el cheque. El librado de la letra de cambio no está obligado al pago mientras no se produzca su aceptación; producida esta, el librado-aceptante es el obligado principal en la letra.

Transmisión del Título: El Endoso

La forma típica de transmisión de los títulos valores es el endoso (no es necesario para el título al portador, sino que basta con la entrega). El endoso es el negocio jurídico por el que se transmite el título, que se refleja en una cláusula en el propio documento, normalmente en el reverso.

Efectos del Endoso

El endoso produce tres efectos:

Efecto Traslativo: Transmite la propiedad del título valor y la titularidad del derecho que incorpora.
Efecto Legitimatorio: Legitima al endosatario para ejercer los derechos incorporados al título.
Efecto de Garantía: Porque el endosante garantiza el buen fin del título.

Además, el endoso hace nacer para el endosatario un derecho autónomo del derecho del endosante. Es decir, el endosante podría no haber tenido derecho, pero el endosatario (quien lo recibe) lo tendrá. Todo esto se produce respecto del llamado endoso pleno.

Endosos Limitados

La ley regula los llamados endosos limitados, que son:

Endoso en Garantía: Supone constituir una prenda sobre el título valor para garantizar el cumplimiento de una obligación. El endosante sigue siendo dueño del título. Este endoso hay que reflejarlo en el propio título con la expresión “valor en prenda”, “valor en garantía”, etc.
Endoso para Cobranza: Cuando el titular lo transmite solo para que se lo cobre. Esto se refleja con la expresión “valor al cobro”, “para cobranza”, etc.

Al final, el tenedor último del título tiene que acreditar su derecho por una cadena ininterrumpida de endosos.

El Aval

Todas las obligaciones recogidas en un título pueden garantizarse mediante aval, que es una garantía personal por la cual una persona (avalista) garantiza el cumplimiento de otra (avalado). El aval se expresa en el propio título, firmado por el avalista y designando a la persona avalada. De no designarse a nadie como avalado, se entenderá que se avala al firmante del pagaré o al aceptante de la letra de cambio (si en la letra no hubiera aceptante, se supone que se está avalando al librador). El avalista ocupa la posición jurídica del avalado, tanto de sus obligaciones como de sus derechos.

El Concurso de Acreedores

Presupuestos del Concurso

La doctrina y la propia ley distinguen tres clases de presupuestos, dos de los cuales se recogen en la ley:

Presupuesto Subjetivo: Qué sujetos pueden declararse en concurso de acreedores. La regla general es que toda persona física o jurídica, tenga o no la cualidad de empresario o comerciante, puede ser declarada en concurso (artículo 1). Se establecen, sin embargo, dos excepciones:
- Es un ente que sin tener personalidad puede ser declarado en concurso: la herencia si no ha sido aceptada de forma pura y simple.
- Hay una serie de entes que teniendo personalidad jurídica no pueden ser declarados en concurso: los entes que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos (el Banco de España…) y demás entes de derecho público. Sí pueden ser declarados en concurso los entes de derecho privado creados por entes públicos (como sociedades anónimas municipales, Aguas de Huelva…).
Presupuesto Objetivo: El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor común. La insolvencia puede ser actual o inminente.
- Insolvencia Actual: Es el estado del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
- Insolvencia Inminente: Es el estado en que se encuentra el deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles.
Presupuesto Formal: El concurso es una situación judicialmente declarada por el juez, previa solicitud. El juez declara el concurso por auto. (Los jueces dictan providencia, auto y sentencia).

Fases del Concurso

Preconcurso: Antes de la solicitud del concurso caben dos actuaciones: el anuncio al juez de que se está negociando con los acreedores (que impedirá la declaración de concurso) y el acuerdo de refinanciación.
Fase Común: Una vez declarado el concurso, se abre el procedimiento en el que se nombra la administración concursal y se determina la masa activa y la masa pasiva del concurso (lo que hay y lo que hay que pagar).
Fase de Convenio: Es la que puede seguir a la fase común, en la que se trata de llegar a una solución convenida con los acreedores.
Fase de Liquidación: Sucede cuando no se alcanza el convenio o no se cumple.

No en todo concurso se tienen que dar todas las fases. Hay concursos en que no es necesario abrir la fase de liquidación y también hay concursos que no abren la fase de convenio, sino que van directamente a la liquidación. Incluso es posible alcanzar un convenio en fase común y, de cumplirse, solo habría esta fase en el concurso.