Temas de Derecho Mercantil: Sociedades y su Régimen Jurídico

1. Definición de Sociedad

Aquella asociación voluntaria de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar con la explotación de una empresa. Esa colaboración tiene el objetivo de obtener un beneficio (ganancias) que se reparten entre las personas que crean dicho fondo patrimonial (se reparten de acuerdo con lo que hayan fijado, pero lo más habitual es por dividendos o por acciones).

2. Sociedad Unipersonal

Es la sociedad que tiene un solo socio, sea porque es el fundador único o un tercero posteriormente adquirente, o porque sea una sociedad que tiene varios socios desde su constitución o posterior a ella y una sola persona llega a adquirir la participación de todos en el capital social. La identificación de la unipersonalidad es que todas las participaciones sociales o las acciones estén en la titularidad y concentración de una sola persona, indiferentemente de que el socio único sea persona natural o jurídica. La sociedad unipersonal no tiene un régimen legal propio y diferenciado del establecido para las sociedades de capital, así que la Ley de Sociedades de Capitales algunas veces no se podrá aplicar por razón de que solo es un socio, pero otras veces se verá complementada con algunas previsiones legales. Esta se debe constituir en escritura pública y debe ser inscrita en el Registro Mercantil. Esta inscripción exigirá:

• Por tanto, en el caso de unipersonalidad sobrevenida como originaria, se expresará en la inscripción registral la identidad del socio único.
• Se debe hacer constar en la escritura pública la pérdida de unipersonalidad o el cambio de socio único.
• Que mientras subsista la unipersonalidad, las sociedades hagan constancia de esta situación en toda su documentación y en todos los anuncios que hayan de publicar por disposición legal o estatutaria.

Con respecto a la Junta General, el socio único ejercerá las competencias de esta y, en este caso, sus decisiones se consignarán en acta bajo su firma o la firma de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad. Se establece que durante un plazo de 2 años el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente hubiera obtenido en perjuicio de esta como consecuencia de los contratos que hubiera celebrado con ella y deberá favorecer su transparencia en beneficio de terceros.

3. Las Sociedades de Capital

En estas no interesa la condición personal de los socios, sino las aportaciones que estos hagan. Tienen dividido su capital en partes alícuotas, es decir, partes divisibles que atribuyen a su titular la condición de socio y que, según la clase de sociedad de que se traten, reciben determinada denominación (acciones o participaciones). Tienen la consideración legal de valores mobiliarios o negociables y están sometidas a un régimen de transmisibilidad. Todas las sociedades de capital son sociedades de responsabilidad limitada, ya que el socio se obliga a aportar el importe que le corresponda al capital social, pero sin asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales. El régimen legal básico aplicable a las sociedades de capital no se contiene exclusivamente en la Ley de Sociedades de Capital, sino que también debe añadirse una abundante legislación especial. La constitución de sociedades de capital exige una serie de requisitos imperativos: el contrato tiene que tener una forma legal al otorgar una escritura pública y, como acto posterior, debe inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente, que es el que va a dotar de personalidad jurídica a la sociedad. Si no se inscribe, será una sociedad irregular. Básicamente, las sociedades de capital son tres: sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones.

• Sociedad Anónima: Es la preferida para grandes acumulaciones de capital y es a menudo adoptada por grandes compañías, es decir, que tienen muchos socios. En esta sociedad, el capital estará dividido en acciones que se integran por las aportaciones de todos los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. La división del capital en partes alícuotas se materializa en las acciones que tienen la consideración legal de valores mobiliarios susceptibles de representación por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta y que son en principio libremente transmisibles. Son las únicas sociedades que pueden cotizar en bolsa.
• Sociedad de Responsabilidad Limitada: Es la más usada en España. Es utilizada por pequeños empresarios que de esa forma limitan su responsabilidad al capital aportado, evitando responder con su patrimonio personal ante las deudas de los negocios. Se da cuando no son muchos socios. Su capital está dividido en participaciones sociales que se integran por las aportaciones de todos los socios, quienes no responden personalmente por las deudas. Las participaciones sociales no tienen la condición de valores mobiliarios y no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores.
• Sociedad Comanditaria por Acciones: Actualmente su régimen jurídico está refundido en la Ley de Sociedades de Capital. Establece que estas se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social. Es considerada como una sociedad anónima especial y se distingue de la anónima ordinaria por el peculiar estatuto jurídico al que quedan sometidos sus administradores. En esta sociedad, el capital estará dividido en acciones que se integran por las aportaciones de todos los socios. Los socios responderán personalmente de las deudas sociales. La ley exige que la totalidad del capital esté dividido en acciones y, en consecuencia, todos los socios tienen la condición de accionistas, pero a los socios que accedan al órgano de administración y a su designación como administradores se les atribuye la condición legal de socios colectivos, así que estos tendrán una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales.

4. La Constitución de Sociedades de Capital

La constitución de una sociedad de capital exige el cumplimiento de unos requisitos formales imperativos que son la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil, sin los cuales no hay una verdadera sociedad anónima, de responsabilidad limitada o comanditaria por acciones.

• Escritura Pública: Constituye el primer acto jurídico fundacional. Es la forma solemne y necesaria del negocio constitutivo de la sociedad de capital. El contrato de sociedad que no esté en escritura pública puede valer como preparatorio o compromiso preliminar de constituir una sociedad o, en su caso, como sociedad de hecho. Una vez otorgada la escritura pública, esta debe ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil.
• Registro Mercantil: Es el acto posterior que completa el proceso fundacional y que da nacimiento a una verdadera sociedad de capital con la responsabilidad jurídica que corresponda al tipo social elegido.

Una vez perfeccionado el proceso fundacional en escritura pública y antes de la inscripción registral, la ley ya reconoce que la sociedad pueda actuar en el tráfico y mantener relaciones jurídicas propias, ya sea durante el proceso normal de fundación o en el caso de ausencia efectiva de inscripción, que sería una sociedad devenida irregular.

Existe un doble procedimiento fundacional para las sociedades de capital:

• Fundación Simultánea: Es aquella que obliga a la concurrencia ante fedatario público a aquellas personas que van a constituir la sociedad. Se verifica cuando los socios fundadores concurren al otorgamiento de la escritura y en ese mismo acto asumen la totalidad de las participaciones sociales o suscriben la totalidad de las acciones en que esté dividido el capital.
• Fundación Sucesiva: Se da cuando, con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de constitución, se hace una promoción pública promoviendo la suscripción de las acciones por parte del público para recaudar los fondos necesarios para su constitución.

Contenido de la Escritura de Constitución:

• Identidad de los socios.
• Voluntad de constituir la sociedad.
• Aportaciones de cada uno de los socios.
• Estatutos de la sociedad.
• Identidad de los administradores y representantes de la sociedad.

El contenido obligatorio de los estatutos viene establecido por ley y tiene carácter mínimo, ya que el legislador deja a los fundadores libertad para incorporar en ellos aquellas otras menciones que estimen convenientes, como la denominación de la sociedad, capital social, domicilio social, objeto social, entre otros. También puede incluirse en la escritura y en los estatutos pactos y condiciones que los socios juzguen convenientes, siempre y cuando no se opongan ni contradigan las leyes.

Existen cuatro factores para constituir una sociedad mercantil:

1. El Objeto: Tiene que ser lícito, no podrá ser contrario a la ley ni a las buenas costumbres.
2. Causa: Fin que persiguen los socios.
3. Consentimiento: Consentimiento libre y voluntario, y si se es menor de edad, el consentimiento se da a través del representante.
4. Forma: Conjunto de signos mediante el cual se manifiesta el consentimiento de las partes. Se les suele decir apretón de manos, pero no todos los contratos son formales, así que se debe distinguir entre:
   • Formales: Cuando el ordenamiento jurídico exige una determinada forma para que se desplieguen sus efectos, por ejemplo, el contrato mercantil es formal porque el ordenamiento jurídico exige que sea necesario hacerlo mediante escritura pública.
   • No Formales: Cuando el ordenamiento jurídico no fija una forma concreta para que despliegue sus efectos.

5. Las Aportaciones Sociales

La suscripción o asunción originaria de acciones o participaciones obliga a los socios a realizar aportaciones a la sociedad que permiten a esta formar su propio patrimonio y cubrir adecuadamente su cifra de capital social. La ley exige que las acciones deben estar íntegramente suscritas y las participaciones íntegramente asumidas. Además, exige que los socios desembolsen el valor nominal de las acciones o participaciones aportando a la sociedad dinero u otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica. En las sociedades anónimas, la ley permite que el valor nominal de las acciones pueda ser parcialmente desembolsado; en esos casos, los accionistas quedan obligados a aportar posteriormente a la sociedad la porción de capital que hubiera quedado. Ese desembolso pendiente debe ser aportado en la forma y dentro del plazo máximo que prevean los estatutos. En el caso de que el socio incumpla con el desembolso pendiente, este quedará en mora y puede quedar sujeto a un conjunto de sanciones como la suspensión de su derecho de voto en la Junta General. No pueden ser objeto de aportaciones el trabajo o los servicios en las sociedades de capital, pero en las sociedades personalistas sí. Las aportaciones se entienden realizadas a título de propiedad, pero la ley también permite la realización de aportaciones a título de uso cuando se aporta a la sociedad el mero uso o goce de un bien o derecho cuya propiedad conserva el socio aportante.

Hay dos clases de aportaciones sociales:

• Dinerarias: Consisten en dinero y habrán de establecerse en euros; si se realizan en otra moneda, se determinará su equivalencia en euros. Para que se considere realizado el desembolso de estas aportaciones, se exige que se acredite ante el notario autorizante de la escritura fundacional, bien mediante certificación expedida por una entidad de crédito que conste que se ha depositado en ella y a nombre de la sociedad la cantidad a desembolsar, o entregándole esa cantidad al propio notario para que él efectúe el depósito.
• Aportaciones no Dinerarias o “in natura”: Consisten en aportaciones que recaigan sobre cualquier otro bien o derecho distinto del dinero y susceptible de valoración económica. Se exige que en la escritura de constitución se describan y se exprese la valoración en euros que se les atribuye, así como la enumeración de las acciones o participaciones asignadas como contrapartida de ese valor.

En las sociedades anónimas, la ley exige que las aportaciones no dinerarias, cualquiera que sea su naturaleza e importe económico, sean objeto de valoración por un perito designado por el registrador mercantil. Si no es así, la sociedad tiene que responder por el valor en el caso de que el bien no tenga el valor que debería tener. En las sociedades de responsabilidad limitada, el valor de la aportación no dineraria no tiene que ser valorado por ningún perito (no es preceptivo); en este caso, responden del desfase de valor los órganos de la administración y el socio que lo aportó. Esto es una manera de garantizar el derecho de los terceros. Hay una forma de que la administración y el socio no respondan, y es que el socio aporte un certificado de un perito del valor del bien que está aportando.

6. Prestaciones Accesorias

Las prestaciones accesorias las realizan los socios a la sociedad de la que forman parte. No son parte del capital social y son prestaciones que están unidas a determinadas características que coinciden o concurren en el socio de que se trate. Tienen que estar recogidas en los estatutos, pueden ser prestaciones accesorias de hacer o no hacer, y estas no se pueden imponer por votación. Esas prestaciones pueden ser gratuitas, es decir, el socio no recibe ninguna aportación por su prestación accesoria, o pueden ser remuneradas, en cuyo caso se le paga al socio por la prestación accesoria. En el caso de estas últimas, se tiene que establecer en los estatutos la compensación que va a recibir el socio que realice la prestación accesoria y la cuantía de la retribución no puede exceder el valor que corresponde a la prestación accesoria.

Hoy en día, las prestaciones accesorias se vinculan a otro tipo de actividades diferentes a las de dar, hacer o no hacer, como que un famoso que sea socio vaya a un restaurante a comer dos veces al mes y firme autógrafos. Esto no es una aportación dineraria, pero sí es de dar y se considera como prestación accesoria.

7. Las Obligaciones

Las obligaciones las emiten las sociedades anónimas. Son valores que se emiten en serie mediante los cuales la sociedad emisora reconoce o crea una deuda en favor de quienes los suscriben. Las obligaciones tienen la consideración legal de valores mobiliarios o negociables y pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta. Las obligaciones son valores emitidos en serie o en masa. Las obligaciones son una forma de adquirir financiación para un proyecto acudiendo al mercado. La facultad de emitir las obligaciones se atribuye directamente a un órgano de la administración, salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Esta emisión, como norma general, deberá constar en escritura pública y que se inscriba en el Registro Mercantil. Las obligaciones estarán sujetas a las condiciones fijadas en la emisión, que son el pago de unos intereses y la devolución en un plazo determinado.

La emisión de obligaciones debe acordarse en principio por la Junta General de Accionistas, aunque esta puede delegar la decisión sobre emisión en los administradores, expresando el límite cuantitativo de la delegación y su plazo temporal, que en ningún caso podrá exceder de 5 años.

En cualquier emisión de obligaciones se debe crear un sindicato de obligacionistas que ha de integrarse por todos los suscriptores de los valores y que se constituye como una asociación que tiene por finalidad la defensa de los intereses comunes y colectivos de los obligacionistas. Estos sindicatos tienen como órgano representativo y de gestión al comisario, que inicialmente es designado por la sociedad y al que la ley atribuye importantes facultades como la convocatoria de la asamblea de obligaciones. Como órgano deliberante del sindicato se encuentra la Asamblea General de Obligacionistas, que constituye el órgano soberano de decisión en las materias que afecten a los intereses comunes de estos.

El reembolso de las obligaciones debe realizarse por la sociedad emisora en el plazo convenido. Puede acordarse el pago de la totalidad de las obligaciones en una única fecha o optarse por un reembolso gradual y progresivo. También podría darse el reembolso en una fecha distinta a la del vencimiento normal; a esto se le cataloga de impropia y se trata del pago anticipado de las obligaciones.

Las obligaciones convertibles en acciones son supuestos donde se contempla la opción de sustituir la devolución o reembolso por acciones con arreglo a su valor, siendo esto posible solo en las sociedades anónimas y teniendo que ser acordado por la Junta General, aunque la emisión en sí sea delegable a los administradores. Esto, al ser un procedimiento indirecto de aumento del capital, implica que ese aumento de capital se debe inscribir en el Registro Mercantil. Las obligaciones no podrán emitirse por una cifra inferior a su valor nominal ni ser convertidas cuando este valor nominal sea inferior al de las acciones que correspondan según la relación de cambio.

8. Las Cuentas en Participación

Es una sociedad en la que una persona denominada partícipe se interesa en la actividad mercantil que tenga otra persona que se denomina gestor y hace una aportación al patrimonio del negocio que gestiona el gestor. Siendo así, esa sociedad está formada por dos miembros: el gestor y el partícipe. Al ser mercantil la actividad desarrollada, el gestor deberá ser comerciante. La contribución o aportación económica del partícipe se integra en el patrimonio de explotación del negocio manejado por el gestor. El partícipe no interviene por regla general en el tráfico del negocio; esta función está reservada al gestor, pero eso no quiere decir que el partícipe haya de permanecer oculto. Los socios no actúan conjuntamente en la esfera externa, por lo que no existe una sociedad externa o personificada. El partícipe participa tanto en las ganancias como en las pérdidas. Las cuentas en participación no son sociedad mercantil, ya que las sociedades mercantiles corresponden todas a formas externas o personificadas. El comercio se ejerce en nombre del gestor, no de la sociedad de cuentas en participación.

Régimen Aplicable (la Atipicidad): El principal supuesto de cuentas en participación legalmente atípicas en nuestro Derecho son las cuentas en participación civiles, es decir, las que versan sobre actividad no mercantil, ya que suponen una excepción a la índole de actividad que presupone el esquema legal.

Las relaciones jurídicas internas son el conjunto de deberes y derechos de los socios que constituyen el núcleo más importante del régimen jurídico de las cuentas en participación:

• Deberes y derechos del gestor: La gestión corresponde exclusivamente al comerciante. Cuando ninguna facultad se hubiera reconocido al partícipe en lo concerniente a la gestión, se debe contar con el consentimiento de aquel para toda modificación sustancial de la actividad del negocio que implique una alteración de la base económica del contrato. No solo el partícipe contribuye al fin común mediante su aportación; el deber de decisión que recae sobre el gestor significa que este realice una aportación de servicios. Los rendimientos de la explotación son directamente imputables al gestor, de ahí la obligación que sobre el mismo recae de rendirle cuentas justificadas de los resultados al partícipe. El comerciante gestiona el negocio en su propio nombre, pero no en su exclusivo interés, sino en el común de las partes.
• Deberes y derechos del partícipe: El principal deber del partícipe es realizar la aportación convenida, que puede constituir cualquier prestación susceptible de valoración económica y adecuada a la consecución del fin social. Entra en consideración, por tanto, dinero, bienes, derechos y también servicios. Por tratarse de una sociedad legalmente poco formalizada, no hay dificultad en conferir al partícipe, en virtud del contrato de sociedad, un derecho de información más amplio que el legalmente atribuido al socio comanditario. Cabe perfectamente atribuir contractualmente al partícipe, en el ámbito puramente interno, facultades gestoras.

Las relaciones jurídicas externas: Las cuentas en participación no dan lugar a una organización cara al exterior, por lo que, al no existir una sociedad externa o personificada, el gestor opera bajo su responsabilidad individual. No existen, por tanto, relaciones externas de las cuentas en participación.

El partícipe no responde en ningún caso frente a los terceros, que solo son acreedores del gestor. Esta regla admite dos clases de excepciones:

• En el caso de que el partícipe haya realizado una aportación de garantía.
• Si se constituye una razón social común al gestor y al partícipe.

Extinción: Hay varios supuestos de disolución o extinción de las cuentas en participación:

• El acuerdo de los socios.
• Transcurso del término, si la sociedad hubiese sido concluida por un plazo determinado o hasta una fecha precisa.
• Consecución del fin social o imposibilidad de alcanzarlo.
• Muerte, incapacitación o quiebra del socio gestor.
• La denuncia ordinaria, así como la denuncia extraordinaria por justa causa.

9. Los Órganos Sociales de las Sociedades de Capital

Las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada responden a un mismo modelo de organización corporativa que, en esencia, es la existencia de una dualidad de órganos: la Junta General y los administradores.

La Junta General

Es la concurrencia de todos los dueños del capital social, una reunión de socios que para poder celebrarse tiene que seguir un procedimiento general: el consejo de administración la convoca y esa convocatoria, para que produzca todos sus efectos, tiene que recoger el orden del día (conjunto de temas que van a tratarse en la Junta General de socios o accionistas). Aquello que no esté en el orden del día no se puede tratar en la Junta General de socios o accionistas; no se pueden tomar decisiones sobre temas que no estén en el orden del día, ya que no todos los socios acuden y, si se toma una decisión que no esté en el orden del día, el socio que no acude no se va a enterar y, de haberse puesto en el orden del día, de pronto sí hubiese acudido. La ley nos dice que, en el caso concreto de que los órganos de administración no convoquen la Junta General, existen dos situaciones:

1. Posibilidad de que se convoque la Junta General de Accionistas por una minoría (socios que representen al menos el 5% del capital social y expresando en la solicitud los asuntos a tratar).
2. Cuando es una sociedad que no reúne el 5% del capital social ni el consejo de administración dice nada y se quiere celebrar una Junta de Accionistas, se puede hacer que un socio vaya al juzgado mercantil competente (este será donde esté el domicilio social de la sociedad).

• Competencias de la Junta: Aprobación de cuentas anuales, modificaciones de estatutos, nombramiento y separación de los administradores, o modificaciones estatutarias. Esta también se encuentra capacitada para acordar todo lo necesario para la marcha de la sociedad y la defensa de sus intereses. Esta es soberana, pero no tiene poder ilimitado, ya que los límites son los derivados del respeto de la ley y de los estatutos. Sus decisiones deben guiarse por el interés social y no por el posible interés particular de algunos socios o terceros. Aunque la Junta no pueda realizar directamente y por sí misma actos de gestión o de representación, es posible que se reserve ciertas facultades sobre estas materias.

Existen tres clases de juntas:

1. Ordinarias: La Junta General Ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Pero también podrá tratar otros temas. También será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo. Una vez aprobadas las cuentas en esta Junta, esa aprobación debe ser depositada en el Registro Mercantil competente porque son documentos públicos. Las cuentas que se aprueban, por ejemplo, en los primeros 6 meses del 2024, son las cuentas de 2023.
2. Extraordinarias: Es toda junta que no tenga consideración de junta ordinaria. Pueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios y que en principio tienen un carácter extraordinario.

Ambas pueden ser convocadas por el consejo de administración, por minoría o por petición de un socio al ente jurisdiccional.

3. Universal: Es la que se celebra sin convocatoria previa, estando todos los socios presentes o representados y, con carácter previo a que tomen algún tipo de decisión, deben aprobar un orden del día a tratar donde todos los socios deben de estar de acuerdo con él. Se pueden convocar en cualquier momento y circunstancia. El resultado de la resolución salida de esta reunión es plenamente válido.

Puede pasar que haya accionistas que voten en contra de cualquier tipo de acuerdo en la Junta General. Estos que votan en contra pueden impugnar las decisiones que tomen en Junta General. Los acuerdos tomados pueden ser impugnados por dos motivos: que sean anulables o nulos. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La acción de impugnación de los acuerdos sociales nulos caducará en el plazo de un año y la de los acuerdos anulables caducará en 40 días. Están legitimados a impugnar los socios que estén presentes y voten en contra o los socios que no hayan estado presentes.

Constitución de la Junta: El presidente y el secretario de la Junta General serán los del Consejo de Administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión. Antes de entrar en el orden del día, se forma la lista de los asistentes donde se expresa el número de participaciones o de acciones propias o ajenas que concurran. Al final de la lista se determinará el número de socios presentes o representados, así como el importe del capital del que sean titulares. En las sociedades de responsabilidad limitada, la lista de asistentes se incluirá necesariamente en el acta.

Acta de la Junta: Cabe señalar que todos los acuerdos sociales deberán constar en acta, que deberá ser aprobada por la propia Junta al final de la reunión o, en su defecto y dentro del plazo de 15 días, por el presidente de la Junta General y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría. Los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten. Asimismo, los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la Junta General. El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá directamente la consideración de acta de la Junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre.

Asistencia: En principio, todos los socios tienen derecho a asistir a las Juntas Generales. En las sociedades anónimas es posible limitar ese derecho exigiendo en los estatutos la posesión de un número mínimo de acciones para asistir a la Junta. Se trata de una posibilidad que básicamente aspira a agilizar la celebración de las juntas de las acciones que reúnan a grandes cantidades de accionistas. Esto está prohibido expresamente en las sociedades de responsabilidad limitada. Los socios no están obligados a asistir personalmente a la Junta y tienen derecho a hacerse representar por otra persona para el ejercicio de su derecho de voto. En la SA, la representación puede conferirse a favor de cualquier persona, aunque los estatutos pueden limitar (que no excluir) este derecho; exigiendo, por ejemplo, que el representante sea necesariamente otro accionista. En la SRL, por el contrario, los socios solamente tienen derecho a hacerse representar por otro socio, y lo que se permite a los estatutos es autorizar la representación por medio de otras personas. En ambas sociedades, sin embargo, los socios tienen un derecho incondicional a hacerse representar por un familiar o apoderado general. En las sociedades anónimas, la representación se otorga por escrito y, cuando así sea, por la vía de sus estatutos, por medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del socio. En la sociedad de responsabilidad limitada, solo se impone para la representación que conste en documento público.

Los Administradores

La estructura corporativa de las sociedades anónima y limitada se completa con el órgano de la administración, que lleva a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la representa en sus relaciones jurídicas con terceros.

Designación: Los primeros administradores deben ser designados al constituirse la sociedad y figurar en la escritura fundacional. La regla general es que todos los nombramientos ulteriores han de hacerse necesariamente por la Junta General, incluyéndose en su orden del día los nombramientos y renovaciones. Sin embargo, hay dos excepciones:

• Cooptación: Opera de manera más evidente en aquellas sociedades con amplia base accionarial, en las que celebrar una Junta General de Accionistas resulta especialmente complejo. Este es el proceso que permite al consejo de administración designar uno o más consejeros para cubrir vacantes hasta que se celebre la siguiente Junta. En esta Junta se propondrán nuevos consejeros que los sustituyan o se solicitará su renovación.
• Los miembros del consejo de administración deberán ser designados, en caso de que haya conflictos en su designación, por los socios atendiendo al capital social que tienen de forma proporcional. Por tanto, los nombrarían los socios y no la Junta como tal. Es otro mecanismo más para equilibrar el poder de socio, especialmente de los que están en minoría, y la Junta.

En la sociedad anónima, el nombramiento de administrador tiene carácter temporal. El plazo de duración del cargo no puede exceder de 6 años con carácter general y de 4 años en las sociedades cotizadas, aunque la misma persona pueda ser reelegida indefinidamente.

En la sociedad limitada, el legislador prima la estabilidad y permanencia en el ejercicio del cargo y la regla es que el nombramiento se hace por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso también podrán ser reelegidos por periodos de igual duración.

Los contratos de administradores suelen ser contratos blindados (grandes indemnizaciones en caso de despido) a fin de lograr una mayor estabilidad. El nombramiento como administrador debe ser aceptado e inscribirse en el Registro Mercantil.

Separación de los Administradores: Los administradores pueden ser separados del cargo en cualquier momento por libre decisión de la Junta General. Este principio de libre destitución de los administradores se justifica por la relación de confianza que subyace a la designación de una persona para el órgano de administración, lo que implica que no es necesario invocar o justificar causa alguna para la remoción.

Retribución de los Administradores: Para que los administradores reciban una retribución, tendrá que recogerse en los estatutos y la forma en la que se le va a remunerar, pero en principio el administrador desempeña su cargo de manera gratuita. Una manera para incentivar al administrador es vincularlo a los beneficios que tenga la empresa, dándole un porcentaje de manera anual de los beneficios. Otra manera sería una retribución variable, que depende de cómo vaya la empresa. Otra manera sería vincular el salario a las denominadas “stock option”, es decir, recibir acciones como una parte del salario, de modo que trate de lograr un beneficio del capital social al ser el administrador también parte de este.

Hay 4 tipos de administradores:

1. El Consejo de Administración: Órgano que se define como colegiado por ser un conjunto de personas que adopta decisiones por la mayoría de sus miembros. En la sociedad anónima es de constitución obligatoria siempre que la administración se confíe de manera mancomunada a más de dos personas. En la sociedad limitada, en cambio, es una opción organizativa más para someter a los administradores a un sistema colegiado. Es posible impugnar acuerdos del consejo de administración por ser nulos o anulables. Los administradores solo responderán cuando su actuación sea incorrecta o negligente.
2. El Administrador Único: Es una persona física designada para ejercer todas las funciones y responsabilidades de administración de la empresa de forma exclusiva.
3. Administradores Mancomunados: Son aquellos que actúan de forma conjunta y solidaria en la gestión y representación de la empresa. Esto significa que las decisiones administrativas deben ser tomadas de forma unánime por todos los administradores.
4. Administradores Solidarios.

Responsabilidad de los Administradores: La responsabilidad de los administradores busca el resarcimiento de los daños patrimoniales que puedan derivarse de su actuación incorrecta o negligente y es común tanto para las sociedades anónimas como para las de responsabilidad limitada y se trata de una responsabilidad de naturaleza civil. La responsabilidad se vincula a los daños que causen con su conducta contraria a la ley o a los estatutos, pero también por cualquier acto realizado incumpliendo los deberes inherentes de su cargo. Los administradores tienen un deber de lealtad que los obliga a actuar en todo momento en interés de los accionistas y no en interés propio, así que cualquier incumplimiento por los administradores de este grado de diligencia legal genera la obligación de resarcimiento por los daños patrimoniales que causen. Además, no serán responsables solo los integrantes del órgano de administración, sino también el que actúe como administrador de hecho, que es una persona que, sin pertenecer al órgano de administración, adoptará en la práctica decisiones legalmente reservadas a este.

10. Sociedades Comanditarias Simples

Es una modificación de la sociedad colectiva caracterizada por existir, junto a los socios colectivos, otra clase especial que tiene limitada su responsabilidad: los socios comanditarios. Esa sociedad tiene 3 características:

• Es una sociedad personalista, ya que su organización resulta en buena medida dependiendo de las condiciones personales de los socios colectivos y comanditarios.
• Es una sociedad externa que gira en el tráfico bajo una razón o denominación social unificada.
• Es una sociedad mercantil.

Normalmente nos encontramos con dos tipos de socios, pero en algunos casos pueden haber 3, donde haya socios industriales. Los dos tipos de socios con los que nos encontramos normalmente son:

• Socios Colectivos: Van a seguir respondiendo como responden los de la sociedad colectiva, y es de manera solidaria, ilimitada, subsidiaria y personal.
• Socios Comanditarios: Estos socios aportan capital y la matiz es que van a tener limitada su responsabilidad hasta el límite de lo que se hayan comprometido a aportar, es decir, estos socios no responden de manera solidaria, ilimitada, personal y subsidiaria. En la denominación social de esta no aparecen los nombres de los socios comanditarios, sino solo el de los socios colectivos. Si un socio comanditario pide que pongan su nombre en la denominación social, no pierde la condición de socio comanditario, pero se le comenzarán a aplicar los estatutos de los socios colectivos a modo de sanción.

Derechos de los Socios: Participar en las ganancias, participar en el saldo resultante del proceso de liquidación, derecho de información.

Obligaciones del Socio: Aportar lo que se ha comprometido.

Relaciones Internas: Los socios comanditarios están excluidos de la gestión y administración; esta la tienen los socios colectivos, pero puede pasar que si todos los socios llegan a un acuerdo, un socio comanditario también podría hacerlo. Al socio comanditario no se le impone la obligación de no hacer competencia a la sociedad, pero sí está sujeto a un deber general de fidelidad que, según su intensidad, podría obligarle a no competir con ella. Los socios, sean comanditarios o colectivos, participan en la ganancia y en la cuota de liquidación.

Relaciones Externas: En esta, el elemento más importante es que los socios comanditarios no pueden aparecer en la denominación social, y esta se formará exclusivamente con el nombre de todos los socios colectivos. Como los socios comanditarios carecen de las facultades de gestión y representación, también tienen vedado el uso de la firma.

11. Responsabilidad por las Deudas Sociales

Una vez reconocida la personalidad jurídica de la sociedad, las obligaciones sociales nacen para la explotación del objeto social de la sociedad y no para las de sus socios y, por consiguiente, el cumplimiento corresponde a la sociedad y debe hacerse con cargo al patrimonio social. Por tanto, el vínculo obligatorio es de la sociedad; los socios solo responden.

Desde un punto de vista objetivo, los socios responden no solo de las deudas contractuales, sino también de las extracontractuales. Desde una perspectiva subjetiva, en la sociedad civil y colectiva, la responsabilidad recae sobre todos los socios, incluso sobre los incapaces, y se transmite a los herederos del socio. El socio comanditario tiene un régimen especial donde su responsabilidad queda limitada a lo que se haya comprometido a aportar en la sociedad. En el supuesto de que no haya cumplido totalmente su obligación de aportación, se concede a los acreedores una acción directa frente a él para reclamarle lo que falta de aportar. Pero puede responder ilimitadamente en el caso de que incluya su nombre o consintiere su inclusión en la razón social.

También responden de las deudas sociales los socios entrantes y salientes. Los entrantes responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad. Los socios salientes responden en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se produce su cese, pues otra solución no es posible sin el consentimiento de los acreedores. También responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contraídas por terceros de buena fe desconocedores de su cese, en el periodo que va desde su baja hasta la publicación en el BORME.

Características de la Responsabilidad de los Socios: En la sociedad civil, la responsabilidad de los socios por las deudas sociales es personal e ilimitada. Por otro lado, es mancomunada y la doctrina aboga porque es una responsabilidad subsidiaria. En la sociedad colectiva, la responsabilidad es personal, ilimitada, solidaria y subsidiaria. Los acreedores sociales no pueden proceder contra el socio sin haber procedido antes contra el patrimonio de la sociedad. Solamente cuando acrediten insuficiencia patrimonial de la sociedad para hacer frente a la obligación podrán proceder contra los socios. El acreedor puede dirigir la reclamación contra todos los socios simultáneamente, pero no está obligado a ello. El acreedor goza de ius electionis y de ius variandi, de modo que puede solicitar la prestación del socio que estime más conveniente.

Cuando sea un solo socio el que ha satisfecho la obligación, puede dirigirse contra la sociedad solicitando el reembolso íntegro del importe abonado, pero el remedio más frecuente es el regreso por cuota contra los demás socios. Esa cuota es igualitaria, a no ser que el contrato haya establecido otra medida de participación en las pérdidas. En caso de insolvencia de uno de los socios, la cuota a satisfacer se acrecienta en la misma proporción a fin de suplir el concurso. En el caso de la sociedad comanditaria simple, su responsabilidad queda limitada a los fondos que pusieren o se obligaran a poner en comandita. La responsabilidad no se limita por referencia a la suma de aportación, sino a la suma de responsabilidad, aunque coincide con el valor atribuido en el contrato a la aportación. La responsabilidad del socio comanditario desaparece cuando realiza la aportación debida a la sociedad y esta queda integrada en el patrimonio social. El socio comanditario queda liberado de su responsabilidad en la medida en que la aportación realizada cubra objetivamente el importe de la suma de responsabilidad.

Las sociedades no pueden ser responsables por las deudas personales de los socios; en consecuencia, los bienes de la sociedad nunca podrían ser embargados directamente por los acreedores de los socios.

12. La Aplicación del Resultado del Ejercicio

La Junta General que aprueba las cuentas anuales debe resolver también, en su caso, sobre la aplicación del resultado del ejercicio, es decir, el uso o destino de los beneficios obtenidos por la sociedad, o cómo se van a afrontar las pérdidas si es que se han producido. Puede pasar que la sociedad destine parte de las ganancias a una reserva. Las reservas son ganancias no repartidas que refuerzan la consistencia económica y patrimonial de la sociedad y permiten sujetar una parte del patrimonio al riesgo de pérdidas.

• Reservas Legales: La sociedad está obligada a mantenerlas. Vienen impuestas por la Ley y gravan el beneficio líquido. A este efecto, debe destinarse a la reserva legal una cifra igual al 10% del beneficio del ejercicio hasta que la misma alcance el 20% del capital social. La obligación legal de dotar esta reserva con cargo a los beneficios cesa en el momento en el que se alcance la quinta parte del capital social, pero resurge en el momento en el que la reserva desciende por debajo de este límite. La función de esta reserva es hacer frente a las pérdidas eventuales que la sociedad haya podido padecer durante ese año. Este tipo de reserva ha de constituirse por todas las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
• Reservas Estatutarias: Los estatutos de la propia sociedad la obligan a mantener una parte de las ganancias en concepto de recursos propios a través de la correspondiente cuenta de pasivo (pues no hay que olvidar que las reservas, en el fondo, son dinero de los socios). En este caso, se regirán en cuanto a su constitución y destino por lo previsto en los estatutos y, por tanto, son modificables por la sociedad.
• Reservas Voluntarias (Facultativas): Son creadas por el simple acuerdo de la Junta General. La sociedad puede disponer posteriormente de ellas de la forma más conveniente para los intereses de la sociedad. Es decir, como se constituyen por libre decisión social, la propia Junta podrá disponer de ellas atendiendo a motivos de simple conveniencia.

Distribución de los Beneficios: Se trata de que los socios puedan ejercitar su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales (derecho esencial de los socios). Es nulo el reparto de los dividendos cuando no se cumplan los procedimientos establecidos. A la hora de realizar el reparto, se realizará en proporción a la participación de los socios en el capital social, teniendo en cuenta la posibilidad de que existan acciones o participaciones sometidas a regímenes diferentes. La Ley prohíbe que puedan repartirse dividendos en el supuesto de que el valor del patrimonio neto a consecuencia del reparto resulte inferior al capital social. Es la Junta General la que debe acordar el momento y la forma de realizar el pago de dicha distribución de beneficios. De no acordarse nada, será pagado al día siguiente del acuerdo. Lo más ordinario es el pago del dividendo en dinero o en acciones de la propia sociedad, siendo este último un método de dar salida a las acciones en autocartera. El acuerdo de la Junta General que decida repartir dividendos cuando no se cumplan los presupuestos legalmente establecidos será nulo.

Beneficios a Cuenta: Se trata del reparto de dividendos entre los socios que se produce antes del cierre y la aprobación de los resultados del ejercicio social. Se trata de meros anticipos o adelantos, que buscan adelantar el cobro en parte de los dividendos y que los accionistas puedan percibir rendimiento por su inversión con una frecuencia inferior a la anual.

La ley lo somete a dos requisitos:

• Los administradores tienen que formular con carácter previo un estado contable que demuestre que existe liquidez suficiente para la distribución.
• El importe no podrá exceder la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio, previa deducción de las cantidades que legalmente no sean distribuibles, por ejemplo, reservas legales.

Si no se cumplen estos requisitos, el reparto será nulo y deberá procederse a la restitución de lo percibido indebidamente.

13. Aumento de Capital

Por aumento de capital hay que entender la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. Normalmente, una sociedad (sus órganos de administración) recurre al aumento del capital para obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio para hacer nuevos negocios e impulsar nuevos proyectos. Y es que las sociedades necesitadas de financiación disponen, por regla general, de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recaudar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social. Cualquier elevación de dicha cifra implica una modificación estatutaria, que, como ya hemos dicho, requiere la autorización de la Junta General de socios o accionistas.

El aumento del capital social de una sociedad como modificación estatutaria se puede hacer de 2 formas:

1. Aumentar el valor nominal de las acciones que ya existen: Hemos dicho que si multiplicamos el valor nominal de las acciones por el número de acciones, aquí adquirimos sí o sí el capital social. Consecuentemente, si se aumenta el valor nominal de las acciones, se va a aumentar el capital social.
   • Ejemplo: Tenemos una SA con un capital social de 100.000 euros representado por 100.000 acciones con un valor nominal de 1 euro (1 x 100.000 = 100.000 euros de capital social). Si aumentamos el valor nominal de las acciones ya existentes a 2 euros, aquí el capital social pasa a ser de 200.000 euros.

   Que esto se haga así tiene una consecuencia, y es que todos los socios (es decir, los dueños de las 100.000 acciones) van a participar de ese aumento de capital social. Esto quiere decir que este aumento de capital social lo vamos a hacer sin que los socios tengan que realizar una aportación económica, sino que vamos a meter la mano en el cajón de las reservas. Es decir, de las reservas se pueden sacar 100.000 euros y destinarlo a un aumento de capital.

2. Emitiendo nuevas acciones y participaciones: En el ejemplo que hemos puesto antes, para que el capital social pase de 100.000 euros a 200.000 euros, lo que podemos hacer es sacar 100.000 nuevas acciones, cada una por un valor de 1 euro. ¿Quién va a suscribir y desembolsar el valor nominal de esas nuevas acciones? El que quiera. Se va a dar derecho de adquisición/suscripción preferente a los socios de la sociedad, concretamente se les da a los socios un plazo de 1 mes para suscribir y desembolsar aquellas acciones que consideren oportunas de esa nueva emisión de acciones. Las acciones que no hayan sido suscritas y desembolsadas por los socios de la sociedad salen luego al mercado libre. Esto es así porque participar en el aumento del capital social no es una obligación, es decir, no se puede obligar al socio número 46 a que suscriba y desembolse nuevas acciones y aporte más dinero (las reservas son de todos).

Es decir, el aumento del capital puede ser mediante aportación dineraria (reservas o nuevas aportaciones), pero también podrá ser mediante aportaciones no dinerarias (por ejemplo, aportando una patente que tenga un valor comercial).

En la SRL, para aumentar el capital se exige un acuerdo de los socios reunidos en Junta, sin que sea posible en ningún caso delegar la decisión sobre la realización del aumento en el órgano de administración. En cambio, en la SA se puede delegar en los administradores la facultad de acordar el aumento. En este caso, los administradores pueden ampliar el capital una o varias veces sin necesidad de consultar a su Junta General, y en el momento y en la cuantía que libremente decidan.

El aumento de capital, una vez acordado, comprende una fase de ejecución, en la que se verifica la suscripción y desembolso de las nuevas acciones o participaciones y que culmina con la inscripción en el Registro Mercantil. En relación con esta última, la regla general es que el acuerdo de aumento y la ejecución del mismo deben inscribirse simultáneamente. En el Registro Mercantil, los aumentos de capital se tienen que acordar por una cifra determinada. En la SA, la suscripción incompleta del aumento del capital hace que el aumento quede sin efectos, y en la SRL, el aumento se ejecutará en la cuantía desembolsada, salvo previsión contraria de la Junta.

Los socios tienen derecho a concurrir a los aumentos de capital antes que cualquier tercero, esto en virtud del derecho de suscripción. En todo caso, este derecho solo se reconoce en los aumentos de capital que se realicen con cargo a aportaciones dinerarias. La función de este derecho consiste en proteger a los socios frente a los efectos de una ampliación de capital, evitando que esta pueda diluir el valor relativo de su participación social. El derecho de preferencia de los socios tiene carácter transmisible.

14. Separación y Exclusión de Socios

Separación: El derecho de separarse de la sociedad es el derecho que tiene el socio de obtener de la sociedad el reembolso o liquidación del contenido patrimonial de la propia participación. Separarse de la sociedad consiste en que al socio que se le quiere separar se le reembolse o se le liquide el contenido patrimonial de la propia participación que tenga esa sociedad. La situación de exclusión y separación de socios de la sociedad es una situación que se da en algunas ocasiones de forma voluntaria y en otras de forma imperativa. El punto de partida es que ningún socio puede ser obligado a mantenerse de forma indefinida en una sociedad y tampoco se puede impedir al propietario de las acciones/participaciones a transmitir las mismas. Por lo tanto, el procedimiento más simple que tiene el socio de separarse de la sociedad sería mediante la venta de esas acciones o participaciones. Pero a veces puede suceder que nadie esté interesado en comprar las acciones y participaciones que se han ofrecido en el mercado. En este caso, se puede separar de la sociedad mediante otro procedimiento siempre y cuando concurran determinadas circunstancias.

La separación del socio implicaría, en términos estrictos, una disminución del capital social en la medida correspondiente a aquellos socios que se quieren marchar. Si tenemos un capital social de 1 millón de euros y los socios que se quieren separar tienen unas acciones correspondientes a 100.000 euros, aquí el capital social se reduciría a 900.000 euros.

Entre las causas legales de separación, existen algunas que son comunes a la sociedad anónima y a la sociedad limitada:

• La sustitución del objeto social puede afectar profundamente a las bases que tuvieron presentes los socios para ingresar en la misma. Por sustitución debe entenderse no cualquier modificación del objeto social estatutariamente previsto, sino exclusivamente el cambio de este por otro nuevo y distinto.
• La prórroga de la sociedad. La prórroga es el acuerdo tomado por una sociedad para prolongar el término o plazo de duración por el que se constituyó.
• La reactivación de la sociedad. La reactivación tiene lugar cuando una sociedad disuelta opta por remover la causa de disolución para continuar desarrollando su actividad.
• La creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias. También en este caso, los términos legales parecen dar a entender que el derecho de separación opera en relación a cualquier modificación estatutaria que afecte a dichos extremos, incluso cuando esta no implique ningún perjuicio para la sociedad ni para el socio que pretenda separarse.

Para materializar el derecho de separación en este caso, habrá que tener en cuenta lo que esté previsto no solo en la LSC, sino también en los Estatutos. En todos estos casos se da una alteración de los principios sobre los que se ha constituido la sociedad mercantil.

Exclusión: Se contempla como un derecho de defensa que tiene la sociedad frente a los socios de la misma que no cumplan con las obligaciones que tengan asumidas. La LSC lo recoge como un mecanismo de protección o interés de los integrantes de la sociedad. Existen dos causas de exclusión:

• Causas Estatutarias: Las que estén recogidas en los estatutos porque así lo han decidido pactar los socios. En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad.
• Causas Legales: Socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como el socio administrador que infrinja la prohibición de competencia, o el socio que hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados.

Aspectos Comunes del Régimen de Separación y Exclusión de Socios: La separación como la exclusión de socios implican por principio la liquidación de las acciones o participaciones del socio afectado, lo que hace que ambas figuras queden sujetas a una disciplina común a este respecto. Desde el punto de vista de la valoración de las acciones o participaciones del socio separado o excluido, deberán: reembolsarse antes que nada por el valor que este pueda convenir con la sociedad; pero, a falta de acuerdo, será un auditor de cuentas quien determine el valor razonable de las acciones o participaciones. El plazo de reembolso, en principio, será de 2 meses, el mismo que para el informe de este auditor cuando sea necesario. La regla es que, una vez efectuado el reembolso de las acciones o participaciones del socio separado o excluido, los administradores pueden otorgar escritura pública de reducción de capital, sin necesidad de acuerdo específico de la Junta General. Sin embargo, es posible también que la Junta General autorice la adquisición por la sociedad de las acciones o participaciones de los socios afectados, en cuyo caso no se verificaría una reducción de capital.

15. La Transformación

Es una modificación estructural. Una sociedad cambia de forma o tipo legal, aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica. Supone el abandono por una sociedad de su anterior forma jurídica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de entonces será el que rija su estructura y funcionamiento. La transformación se justifica normalmente por el ánimo de acogerse a un marco societario que resulte más ventajoso para los socios o que se ajuste mejor a las exigencias de la actividad o de la vida social.

La transformación puede ser:

• Voluntaria: Tomada por la Junta General por diversas razones o circunstancias, en general es una razón societaria.
• Legal: En algunas ocasiones, la transformación viene impuesta por el legislador con el fin de evitar que puedan mantener una determinada forma social las sociedades que pierdan alguno de sus elementos definitorios (por ejemplo, el capital social mínimo).

Requisitos de la Transformación: La Ley de Modificaciones Estructurales establece un procedimiento que se aplica con carácter general a todas las sociedades mercantiles, pero este habrá de completarse con lo que resulte del régimen específico de cada sociedad.

• Se debe dar acuerdo de la Junta de Socios. En la SA, el acuerdo de transformación debe adoptarse por la Junta General con los requisitos de la modificación de estatutos, y en la SRL se exige una mayoría reforzada de dos tercios del total de los votos. El acuerdo de transformación deberá incluir las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte.
• Se exige que los administradores elaboren un informe explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la transformación; y este informe, junto a un balance de la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva sociedad.
• Una vez adoptado, el acuerdo de transformación queda sometido a un régimen específico de publicidad, con el fin de que los socios y demás interesados puedan ejercitar las medidas de tutela que les corresponden.
• La transformación debe hacerse constar en escritura pública.
• Una vez otorgada la escritura pública, deberá presentarse a inscripción en el Registro Mercantil, momento en el que concluye el proceso de transformación. La inscripción tiene efectos constitutivos, por lo que solo a partir de ese momento adquirirá plena eficacia el cambio de forma jurídica.

Efectos de la Transformación: Los principales efectos jurídicos de la transformación pueden sintetizarse como sigue:

• Continuidad de la Personalidad Jurídica: La transformación no supone la extinción de una sociedad y la subsiguiente constitución de otra, sino un simple cambio de forma jurídica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad jurídica de la sociedad transformada. En consecuencia, la transformación no implica ningún tipo de cambio en las relaciones jurídicas de aquella, por lo que no exige el consentimiento de los acreedores por sustitución del deudor.
• Invariabilidad de la Participación Social: Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posición jurídica de los socios dentro de la sociedad, la transformación exige preservar la equivalencia o invariabilidad de la respectiva proporción con que cada uno de ellos participe en el capital. De ahí que el acuerdo de transformación no pueda modificar la participación social de los socios, salvo que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad.
• Responsabilidad de los Socios por las Deudas Sociales: La Ley se ocupa también de los efectos de la transformación sobre la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, cuando aquella involucre a formas sociales que tengan regímenes diversos en este terreno. Así, cuando en virtud de la transformación los socios pasen a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales (por ejemplo, cuando una SA o una SRL se transforma en colectiva), la regla es que esta responsabilidad alcanza no solo a las deudas que surjan con posterioridad a la transformación, sino también a las anteriores.

16. La Fusión

Modificación estructural que viene a responder a necesidades que se plantean en el ámbito económico empresarial, de juntar esfuerzos y unir posibilidades. Es un instrumento que permite sumar esfuerzos de varias sociedades. La fusión comporta la concurrencia de dos o más sociedades mercantiles. De la fusión puede salir una nueva sociedad que antes no existía, o una de las sociedades que ya existía, pero de manera más fuerte porque ha asumido los activos de la otra sociedad con la que se fusiona, es decir, (puede desaparecer una de las sociedades y pervivir solo una de las dos, o pueden desaparecer todas las sociedades fusionadas y crearse una nueva).

Presupuestos y Efectos Legales de la Fusión: Existen tres presupuestos distintos:

1. En el proceso de fusión, sí o sí se debe dar la extinción de una sociedad. En la fusión por creación de nueva sociedad, se extinguen todas las sociedades fusionadas, ya que estas integran sus socios y patrimonios en la nueva sociedad resultante. Y en la fusión por absorción, se extinguen únicamente la o las sociedades absorbidas.
2. El proceso de fusión implica sí o sí la transmisión patrimonial en bloque de la sociedad que desaparece.
3. Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o absorbente. Los socios de cada una de las sociedades fusionadas se reagrupan así en la sociedad nueva o absorbente, como consecuencia natural de la propia operación. Y esta agrupación personal solo puede lograrse por un procedimiento: la entrega o atribución a los miembros de las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, en proporción a las que tenían en aquellas. Así pues, no existe fusión cuando una sociedad transmite la totalidad o una parte de su patrimonio a cambio de dinero u otros activos o de una participación en el capital de la sociedad beneficiaria.

Al producirse con la fusión la agrupación de los socios de las sociedades fusionadas, es necesario determinar los criterios por los cuales estos van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente. Esto se produce a través del tipo de canje, que expresa la relación de cambio de las acciones o participaciones de la sociedad extinguida por las de la sociedad nueva o absorbente, y que al determinar la posición que ha de corresponder en esta sociedad a los socios de las distintas sociedades fusionadas, constituye una de las cuestiones más relevantes y delicadas de cualquier fusión. La principal exigencia legal es que la relación de canje se establezca sobre la base del valor real del patrimonio de las sociedades participantes, por lo que el reparto del capital de la sociedad nueva o absorbente entre los socios de las distintas sociedades fusionadas debe hacerse atendiendo al valor patrimonial de cada una de ellas. Lo importante es establecer el tipo de canje. Con el canje se busca que el accionista de la sociedad extinta o absorbida reciba el valor más justo de sus acciones por parte de la nueva sociedad.

Procedimiento de Fusión: Este procedimiento tiene 3 fases:

1. Fase esencialmente preparatoria: Priman las decisiones de los administradores de las sociedades que pretendan fusionarse, que deben preparar el proyecto de fusión, los balances de fusión y los informes sobre dicho proyecto (si cotiza en bolsa se debe informar de la fusión de las sociedades, notificando la fusión).
2. Aprobación de la fusión por los socios de las sociedades participantes: A través de los correspondientes acuerdos de fusión que han de tomar sus respectivas Juntas Generales.
3. Inscripción de la fusión en el Registro Mercantil: Se inscribe la nueva empresa y la eficacia jurídica de la fusión de las empresas.

El proyecto de fusión debe ir acompañado de dos informes. Se formulará por escrito y firmada por las partes correspondientes, recogiendo los hitos del proceso de fusión. Esto deberá ir acompañado de los informes de los administradores, explicando la razón que hay detrás de la fusión. Además, se realiza otro informe por expertos independientes sobre los coeficientes de canje.

Tienen gran relevancia también los balances de fusión, fruto de los balances de las fusionadas. Será semejante a las cuentas anuales, pero en el momento de la fusión, sirviendo como referencia para el coeficiente de canje y será objeto de voto por las Juntas de todas las sociedades. De ahí que sea necesaria auditoría. Todos estos serán elevados a documento público. Cuando se da una fusión, los contratos que tenía la empresa absorbida o extinta los subroga la nueva empresa y se sigue haciendo cargo de ellos (la nueva empresa, en el caso de que se extingan, subroga a la empresa extinta en sus obligaciones y contratos, y en el caso de que una sociedad absorba otra, también se va a subrogar en sus obligaciones y contratos). En la fusión también se debe hablar de los pasivos de las empresas.

La fusión propiamente dicha es un hecho que produce efectos jurídicos y respecto de la cual puede haber gente que no esté de acuerdo; en este caso, se puede dar una impugnación cuando no se está de acuerdo con la fusión o con el coeficiente de canje.

Impugnación y Nulidad de la Fusión: Este derecho solamente existirá cuando así se haya previsto estatutariamente o, en su caso, cuando la fusión vaya acompañada de alguna modificación estatutaria que opere en sí misma como causa legal de separación. Con anterioridad a la inscripción de una fusión en el Registro Mercantil, es posible ejercitar una acción de impugnación contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedades participantes en la fusión, de conformidad con el régimen general.

Pero una vez inscrita la fusión, y producidos por tanto los efectos jurídicos que le son propios, la regla es que la fusión no puede ser impugnada. En estos casos, pues, la regla es que los socios o acreedores no podrán pretender la nulidad de la fusión inscrita, aunque a cambio tendrán derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios que se les puedan haber causado.

E incluso en los supuestos en que la impugnación sea posible, por no haberse realizado la fusión de acuerdo con las previsiones legales, el plazo para hacerlo se reduce a 3 meses y se limitan los efectos de cualquier posible sentencia estimatoria.

17. Escisión

Operación inversa a la fusión. Es una figura jurídica con una función de separar. Supone, en sentido estricto, que se divide el patrimonio en el proceso de reestructuración empresarial. Esta se puede revestir en tres tipos o modalidades:

• Escisión Total: La sociedad escindida se extingue y su patrimonio se divide en dos o más partes que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias, recibiendo los socios a cambio un número de acciones o participaciones de estas últimas proporcional a las que tenían. Los socios mantienen su condición de socios en aquellas sociedades donde se vaya a acumular lo que se escinde.
• Escisión Parcial: La sociedad escindida, que no se extingue, traspasa en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades beneficiarias, recibiendo los socios acciones o participaciones de estas últimas en proporción a las que tenían.
• Segregación: Se experimenta una transmisión en bloque por una sociedad de una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades beneficiarias, aunque en este caso las acciones o participaciones de estas últimas se atribuyen a la propia sociedad escindida o segregada, en lugar de a sus socios. El valor de los activos de la sociedad que se segrega no va a los socios, sino que va a la otra sociedad, es decir, los socios siguen siendo socios en virtud de esa segregación.

Presupuestos: El primero es la transmisión en bloque del patrimonio escindido: la sociedad escindida transmite en bloque una parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias, realizándose esta transmisión en bloque y por sucesión universal. Al igual que en la fusión, la transmisión del patrimonio escindido tiene lugar en un solo acto y sin necesidad de realizar negocios de transmisión para los distintos elementos integrados en dicho patrimonio.

En los supuestos de escisión parcial y segregación, se exige que la parte del patrimonio que se divida o segregue por la sociedad escindida forme una unidad económica. Así, también se permite en los supuestos de transmisión de una o varias empresas o establecimientos, atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o puesta en funcionamiento de la empresa que se traspasa.

Ahora bien, en los supuestos de escisión total, se establecen determinadas reglas sobre el destino de los elementos del patrimonio de esta cuyo reparto se omita en el proyecto de escisión. Así, los elementos del activo que no se atribuyan a ninguna de las sociedades beneficiarias deben distribuirse entre todas estas de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas. En cambio, si son elementos pasivos, se declara responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias.

El segundo es la contraprestación consistente en acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias: La contraprestación por la parte o las partes del patrimonio que se transmiten ha de consistir necesariamente en acciones o participaciones de la o las sociedades beneficiarias. Pero mientras que en la escisión total y en la escisión parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios de la sociedad escindida, en la segregación es esta última la que recibe la participación de las sociedades beneficiarias.

Por último, hay que analizar la diversidad de efectos respecto de la extinción de la sociedad escindida: La extinción de alguna sociedad no constituye un presupuesto general de la escisión, al ser posible que esta no afecte a la subsistencia de la sociedad escindida. La extinción de esta última es un presupuesto de la escisión total, cuando una sociedad divide todo su patrimonio en dos o más partes que se transmiten a las sociedades beneficiarias, pero no de la escisión parcial ni de la segregación, que se definen precisamente por el hecho de que la sociedad escindida sobrevive al proceso conservando su personalidad jurídica.

Procedimiento: 1. Presentar proyecto de escisión suscrito por los administradores, y los administradores motiven y justifiquen el motivo que aconsejan la escisión de la sociedad de la que son administradores. 2. Tiene que haber un balance de lo que se va a escindir. 3. Aprobación del procedimiento de escisión de cada una de las sociedades (la que se va a escindir y las que van a recibir).

Tutela de los Acreedores: En la escisión se establece el régimen de la tutela de los acreedores de las sociedades participantes en la escisión con el fin de evitar que la separación o disgregación del patrimonio pueda causar un perjuicio a estos. Este sistema descansa sobre tres piezas:

1. Derecho de oposición de los acreedores. Esto es, los acreedores en el proceso de escisión podrán oponerse en los mismos términos que en la fusión.
2. Protección a los acreedores de la sociedad escindida cuyos derechos y créditos sean transmitidos a alguna de las sociedades beneficiarias: Cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligación que haya asumido en virtud de la escisión, del cumplimiento de esta responderán solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisión parcial o segregación, la propia sociedad escindida.
3. A la escisión se extienden las normas de fusión sobre el régimen de impugnación y nulidad.

La modificación estructural nunca puede ser utilizada para mermar los derechos de los acreedores. De hecho, los acreedores, ante una modificación que afecte su posición de acreedor, se podrán oponer.