La Adopción en el Derecho Romano

La Adopción: La adopción es uno de los modos de crear la Patria Potestad y consiste en un acto jurídico por el cual se introduce un extraño en la familia, en calidad de hijo o de nieto.

Encuentra sus fundamentos en el Derecho Romano y en los preceptos religiosos.

Todos los romanos tenían una religión propia, una religión familiar en que los dioses eran:

• Los Lares: Representaban los fundadores de la Familia.
• Los Manes: Eran los antepasados ilustres.
• Los Penates: Eran los dioses encargados del aprovisionamiento.

Esta religión familiar era la «Sacre Privata» y la conservación de ella era preocupación constante de los romanos, que no querían morir sin dejar herederos, de donde nació la idea del testamento; no querían que se perdiera su culto doméstico y cuando no tenían hijos propios a quienes encomendar esta misión, los buscaban en otra parte.

Efectos y Condiciones de la Adopción

La adopción produce los efectos de crear la Patria Potestad sobre el adoptado; de dar la Patria Potestad sobre los hijos del adoptado y de incorporar el patrimonio del adoptado al del adoptante.

Como es un parentesco jurídico, debe procurar imitar en lo posible a la naturaleza, y debe ser reconocido por la autoridad.

Por imitar a la naturaleza, no pueden hacer adopción sino los mayores de 60 años, porque se presume que después de esa edad no se va a tener posteridad legítima; debe haber, por lo menos, una diferencia de 18 años entre el adoptado y el adoptante, si se adopta a una persona en calidad de hijo; y una diferencia de 36 años cuando se adopta a una persona en calidad de nieto.

¿Quiénes Podían Adoptar?

No podían adoptar las mujeres, porque se trata de crear la Patria Potestad, que no residía en las mujeres y era una facultad únicamente del hombre.

No podían adoptar tampoco los castrados, porque no pueden procrear, y la adopción que por ellos se hiciera no cumpliría el requisito de imitar a la naturaleza.

No pueden ser adoptados quienes pueden ser legitimados, es decir, los hijos naturales que son concebidos en concubinato, porque se produciría una oposición entre la Legitimación y la Adopción, que son ambas fuentes de la Patria Potestad.

Los libertos no podían ser adoptados sino por el amo que los hubiere manumitido y que, en tal calidad, conservaba sobre ellos el patronato.

Clases de Adopción

1. La Arrogación

La arrogación (adrogatio) es la adopción de las personas sui iuris.

Primitivamente la arrogación se hacía por los Comicios, pero no se sabe claramente cuál era el procedimiento.

Se supone que el padre concurría a los Comicios; manifestaba allí su deseo de arrogar a una persona quien prestaba su consentimiento, y entonces los Comicios aprobaban. Es aceptable esta teoría, porque las peticiones que se hacían a los Comicios solo podían hacerse por el rey o por el pontífice máximo (que lo era el rey en los primitivos tiempos), por medio de una rogación o adrogatio; de ahí el nombre de arrogación.

Los efectos de la arrogación consistían en:

• a. Hacer alieni iuris a una persona sui iuris.
• b. Someter a la Patria Potestad del arrogante al arrogado.
• c. Someter a la misma potestad a los hijos del arrogado.
• d. Hacer pasar al patrimonio del arrogante el del arrogado.
• e. Crear el vínculo de la familia agnaticia.

2. La Adopción Propiamente Dicha

Se refería a la adopción de las personas alieni iuris, o sea, de las que están sometidas a un poder extraño.

La adopción se hacía por la Mancipatio, que consistía propiamente en una venta.

La Patria Potestad, bajo la cual se encontraba la persona, era, como el derecho de propiedad, indeleble.

El comprador emancipaba al hijo, pero como la organización de la familia era la plebeya, el hijo que dentro de ella era considerado como propiedad del pater, volvía nuevamente al poder del padre. Volvía el padre a venderlo, y otra vez el comprador lo emancipaba, recuperando nuevamente el padre la Patria Potestad; lo vendía por tercera vez, y con ello quedaba totalmente roto el vínculo de la agnación, y el hijo pasaba a ser del adoptante.

Los efectos de la adopción en el antiguo derecho eran los mismos que los de la arrogación, con la excepción de que no hacía alieni iuris a una persona, puesto que ya lo era.

Estos efectos eran:

• a. Someter a la Patria Potestad del adoptante al adoptado.
• b. Hacer pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante.
• c. Crear el derecho de sucesión.

Adopción Plena

Es la adopción de los descendientes que no estaban sometidos a la Patria Potestad del pater. Produce los mismos efectos que la arrogación.

Adopción Menos Plena

Es la adopción de personas extrañas. Produce únicamente un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado; se conserva la Patria Potestad en la persona que la tenía; pasa el adoptado de hecho a la familia del adoptante, pero jurídicamente pertenece a la familia del padre natural.

La Legitimación

La legitimación, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: creaba la Patria Potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercía Patria Potestad sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc.; introducía en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por último, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenía carácter familiar y, por ende, todo le pertenecía al paterfamilias.

Tenía tres formas:

• El subsiguiente matrimonio.
• La oblación a la curia.
• El rescripto imperial.

La legitimación por subsiguiente matrimonio fue establecida en Roma por el emperador Constantino, el cual se propuso con ella la abolición o, al menos, la disminución del concubinato, disponiendo que los hijos nacidos hasta entonces de concubina ingenua o libre se convirtieran en legítimos si los padres que vivían en concubinato lo abandonaban y contraían matrimonio, beneficio que el emperador Anastasio extendió a todos los hijos, tanto a los que hasta entonces habían nacido como los que en adelante fueran procreados en concubinato.

Respecto a la oblación a la curia, se tiene que primitivamente todos los romanos púberes varones constituían el ejército; que la evidencia histórica patentiza que más tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre debían quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos a gastos que los romanos eludían asumir. Entonces, las leyes caducarias prescribieron que los liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al cargo de decurión pasarían a ser estimados legítimos, y que las hijas naturales que contrajeran nupcias con un decurión también se tendrían como legitimadas.

Por rescripto o resolución del emperador, siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y que estos no contaran con hijos legítimos. Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho Romano”, era de efectos muy restringidos, porque el legitimado, así se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la familia civil de este, ni se hacía agnado de los parientes del mismo.

Extinción de la Patria Potestad

Causas de Extinción

Por Caso Fortuito

• Muerte del jefe de familia.
• Reducción a la esclavitud.
• Pérdida de la ciudadanía.
• Elevación del hijo a una dignidad religiosa.
• Elevación del hijo a una dignidad política.

Por Actos Solemnes

• Adopción de un hijo por otro paterfamilias.
• Emancipación voluntaria, haciéndolo sui iuris.
• Abandono noxal.

Una causa de cesación de la Patria Potestad es la muerte del titular de la misma o del sometido a ella. A la muerte se equiparan las capitis deminutiones. Capitis deminutio debemos traducirlo por “pérdida del status” y puede no significar extinción o disminución de la capacidad jurídica; incluso hay situaciones que llevan a lo contrario, como la adquisición de esta en su plenitud por el emancipado que se convierte en sui iuris.

Cesa, por tanto, la Patria Potestad (p. p.) por una capitis deminutio maxima (pérdida de la libertad) o media (pérdida de la ciudadanía) del titular o sometido a la misma; por una capitis deminutio minima como la adoptio, que extingue una potestad para constituir otra, o la adrogatio, que convierte al sui iuris en alieni iuris, o la diffarreatio y la remancipatio (estas dos, supuestos de disolución de la potestas en su especialidad de la manus por el juego del principio del contrarius actus) y la emancipación, que convierte a los subordinados en sui iuris.

Existen supuestos de cesación forzosa: por el desempeño de determinados cargos, como en el Derecho pagano la vestal y en el Derecho cristiano el obispo, cónsul, praefectus urbis o praetorii; o por determinadas conductas del padre en el Derecho posclásico: prostitución de la hija, incesto del padre, exposición.

La emancipación (emancipatio) es el acto voluntario del padre por el que renuncia a su potestad sobre un hijo, que pasa a ser sui iuris y paterfamilias. Los orígenes de este instituto son inciertos, pues su conexión con una disposición de las Doce Tablas no aclara si esta fue dirigida para limitar al padre la facultad de vender al hijo o crear el medio para la voluntaria renuncia a la potestad. La forma es complicada: el hijo es vendido por tres veces (con lo que queda libre de la potestas) a un tercero, quien lo revende de nuevo al padre para que lo manumita, reteniendo así el padre ciertos derechos hereditarios respecto al hijo a título de patrono del mismo. Anastasio admitió para los casos en que la ausencia del hijo impidiese el uso de la forma anterior una emancipación per rescriptum principis. Justiniano abolió la clásica, dejó aplicable a toda hipótesis la anastasiana y consintió la emancipación mediante simple declaración ante el magistrado.

La Familia Romana

La base de la sociedad romana fue la familia, la familia integrada de pleno en la gens (la tribu a la que pertenecía), que a su vez se integraba en una sociedad formada por otras tribus compuestas por familias, ramas todas ellas de un mismo árbol fuerte. La sociedad romana era clasista.

Había dos clases principales de ciudadanos: los patricios y los plebeyos. Los patricios eran los descendientes de aquellos patres que formaron el primer senado instituido por Rómulo al fundar la ciudad en 753 a.C., y los plebeyos eran los demás, el pueblo llano que diríamos ahora, que gozaba de ciudadanía pero que tuvo que luchar duro para arrebatar a la aristocracia sus derechos.

El Pater Familias

El pater familias era el dueño legal del hogar y de todos sus miembros. En una sociedad patriarcal típica de la Antigüedad, él era el que trabajaba para sostener la casa y tomaba las armas en caso necesario para defenderla y, por tanto, era la pieza sobre la que giraba toda la familia. Era él quien tenía la responsabilidad de dirigirla de manera adecuada a sus intereses, no solo dentro de la propia unidad familiar, sino de la gens a la que pertenecía y a la que estaba unida por vínculos sagrados.

El pater familias es la máxima autoridad familiar gracias a la Patria Potestad de que dispone, por la cual es la ley dentro de la familia y todos los demás miembros deben obediencia a sus decisiones. La Patria Potestad no fue solo un hecho jurídico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la Tradición que los romanos seguían por considerarla sagrada. Gracias a ello, el pater familias tenía poder legal sobre todos los miembros de su familia, además del poder que le daba ser su mantenedor económico o su representante ante los órganos políticos de Roma.

La Esposa (Uxor o Matrona)

La esposa romana tenía más libertad que la esposa ateniense clásica y mucha más que durante épocas posteriores. Sobre la situación de la mujer es necesario decir que las sociedades entonces eran patriarcales, es decir, su base política, económica y militar era masculina; el hombre era el que aseguraba el sustento de la familia y de la sociedad entera con su trabajo y el que la defendía con las armas en caso de guerra, por lo que su papel era preponderante.

Los Hijos (Filii Familias)

Los hijos estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia familia y se desvincularan así legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos a la autoridad paterna (la Patria Potestad) mientras el padre viviera, debiendo guardarle respeto y obediencia. Tras el nacimiento, el hijo era presentado a su padre, que lo reconocía como suyo cogiéndolo en sus brazos en la ceremonia llamada sublatus.

Los Clientes (Clientes)

Los clientes estaban considerados como una parte especial de la familia, ya que la clientela era una institución muy arraigada en la sociedad romana. Las familias importantes se vanagloriaban del número de clientes que tenían, y su prestigio y poder dependían en buena parte de ellos. Un cliente era un romano que se encontraba bajo la protección de otro.

Los Esclavos

Los esclavos formaban parte de la sociedad romana y de todas las sociedades de aquella época, y desgraciadamente de otras épocas también. La esclavitud en aquellos tiempos era algo completamente normal; los esclavos lo eran porque habían sido derrotados en una guerra, porque habían sido vendidos por no haber podido hacer frente a las deudas, por castigo legal o simplemente porque nacían de padres esclavos. En Roma, al menos, tuvieron el derecho de poder comprar su libertad e incluso de ser ciudadanos romanos. Los esclavos recibían un sueldo que dependía de sus amos, como de sus amos dependía el trato que recibían; según la calaña del amo, la falta se sancionaba con una reprimenda o con latigazos. El amo tenía potestad legal incluso para matar al esclavo si este cometía una falta grave.

Parentesco en Roma: Agnación y Cognación

Familia Agnaticia

Se entendía por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma potestad doméstica, en un parentesco puramente civil fundado en la autoridad paternal (Patria Potestad o manus), por línea de varón (hasta el sexto grado).

Familia Cognaticia

Se entendía por familia cognaticia al parentesco por consanguinidad natural. Es decir, las personas vinculadas por la procreación y el nacimiento, propia de la legislación justinianea, según la cual se entendía por familia al conjunto de personas que tenían un origen común ligadas por un vínculo natural, la cognación.

Se compone de un tronco común y dos líneas:

• Línea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser ascendente o descendente. Por ejemplo: padre, hijo, nieto, bisnieto, etc.
• Línea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen un tronco común. Por ejemplo: hermanos, sobrinos, primos, etc.

La Patria Potestad: Concepto, Adquisición y Peculio

Era una institución del derecho civil, que significó el poder del jefe de familia (pater) varón vivo más antiguo de la familia, por vía masculina, que comprendía un conjunto de derechos sobre la persona y bienes de los filius, con pocas obligaciones. Se entendía por filius no solo los hijos del pater sino también los nietos o bisnietos bajo su autoridad. Solo podía ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano romano.

En los primeros tiempos, su facultad era tan amplia que podía disponer totalmente de la persona y bienes de sus filius. Esta potestad fue moderándose muy paulatinamente en la República, limitándose particularmente en la Roma imperial, y sobre todo bajo la influencia cristiana. A fines del siglo II, el pater solo podía ejercer una facultad correctiva. Todo padre que diera muerte a un hijo, a partir del emperador Constantino, fue considerado parricida.

La potestad sobre los bienes de los hijos era total, ya que existía un solo patrimonio familiar del que el pater era titular. Durante el imperio, aparecieron los peculios, que eran bienes que se permitían fueran del hijo, quien los podía administrar (peculium profecticium) o adquirirlos en propiedad (castrense, quasi castrense, y adventicio).

Tipos de Peculio

• Peculio Profecticio (Peculium Profecticium): Era el conjunto de bienes que un pater entregaba al hijo para su administración. El paterfamilias respondía de las obligaciones que contraía el hijo hasta el monto del peculio.
• Peculio Adventicio (Peculium Adventicium), también conocido como Bona Materna: Era el conjunto de bienes que recibía el hijo de su madre, abuela o cónyuge. Se puso en práctica desde el emperador Constantino.
• Peculio Castrense (Peculium Castrense): Era el conjunto de bienes que un hijo de familia adquiría en el ejercicio de la profesión militar.
• Peculio Cuasi Castrense (Peculium Quasi Castrense): Era el conjunto de bienes que un hijo de familia adquiría en el ejercicio de un cargo en la corte imperial o en la Iglesia. Se puso en práctica desde los tiempos del emperador Justiniano.

Sujetos a la Patria Potestad

Por Nacimiento en Iustae Nuptiae

Están sometidos a este poder los hijos legítimos, o sea los nacidos de iustae nuptiae (justas nupcias), y también el resto de los descendientes nacidos de sus hijos varones. Para determinar si un hijo ha sido concebido dentro de las justas nupcias, establecieron una presunción sin admitir prueba en contrario (iuris et de iure) que determinó que el plazo mínimo de un embarazo era de 180 días y el máximo de trescientos. Según los romanos, la maternidad era indiscutible, pero el padre era simplemente el que estaba casado con la madre. Por lo tanto, el matrimonio debería haberse configurado en los períodos en cuestión para que el hijo pueda adjudicárselo al padre; de lo contrario, este podría impugnar su paternidad. Otro supuesto sería probar no haber tenido relaciones sexuales con su esposa en esos períodos (por ejemplo, en casos de ausencia o enfermedad).

Por Legitimación

La legitimación fue otra forma de adquirir la Patria Potestad, en este caso, sobre los hijos nacidos de concubinato. Quedaban fuera de la posibilidad de legitimación los hijos adulterinos e incestuosos.

Para que se produjera la legitimación que equiparaba a estos hijos naturales a los legítimos, se requería el consentimiento del legitimado, que en caso de no poder hacerlo por su corta edad, debía ratificarla posteriormente. Los medios otorgados por la ley para que sea válida la legitimación fueron: el matrimonio subsiguiente de los padres, la oblación a la curia o el rescripto del emperador. El primer caso exigía que no existieran impedimentos matrimoniales al momento de la concepción del hijo. Si en este caso los padres contraían matrimonio, el hijo quedaba equiparado totalmente al hijo legítimo.

La oblación a la curia significaba ofrecer un hijo natural para desempeñarse como decurión o casar a la hija natural con un decurión. Los decuriones tenían la función, entre otras, de recaudar impuestos. Esta tarea tenía pocos candidatos dispuestos a ejercerla, ya que debían responder personalmente en caso de que no pagaran los contribuyentes. Esta forma de legitimación creaba un vínculo civil, agnaticio, entre el padre y el hijo, pero este último no era pariente civil de los demás parientes del padre.

Por Adopción

Esta institución del Derecho Civil significaba introducir al adoptado a la familia y crear un vínculo de Patria Potestad sin la existencia de un vínculo de sangre. Dentro de la adopción cabía distinguir la adopción de un alieni iuris, o sea de una persona que ya estaba bajo el poder de un pater y pasaba a depender de otro, y la adrogación, por la cual una persona sui iuris, o sea no sujeta a Patria Potestad, pasaba a depender de otra en calidad de filius.

Para ser adoptante, se requería ser capaz, debiendo para ello ser un hombre sui iuris y ciudadano romano. No podían adoptar los tutores y curadores a sus pupilos mientras estos fueran menores de 25 años. Las mujeres no podían adoptar, pero sí ser adoptadas. Tampoco podían hacerlo los menores de 18 años, ni los castrados.

Para que se operara la adopción, el padre originario debía vender ficticiamente al hijo al adoptante, mediante tres mancipaciones (medio solemne y privado de transmisión del dominio mediante el procedimiento del cobre y la balanza). Las dos primeras compraventas eran lógicamente seguidas de manumisión, para que el acto de compraventa pudiera volver a efectuarse. En el caso de hijas y nietos, bastaba una sola mancipación.

Luego de la última venta, el hijo no quedaba bajo la Patria Potestad del nuevo pater, sino en mancipium, otra potestad inherente al pater. Para lograr la Patria Potestad, se requería entonces que el pater adquirente volviera a remanciparlo ficticiamente, para que no estuviera ya en mancipium. En esa situación, el pater adoptante intentaba contra el padre natural una reivindicación (acción por la cual se recuperaban las cosas). Ante la falta de oposición del padre biológico, el adoptivo adquiría la Patria Potestad por decisión del magistrado. En época de Justiniano bastó con la presentación del padre adoptante, del adoptivo y del adoptado, por la cual el primero manifestaba su decisión ante el magistrado y se labraba un acta ante el Juez.

La adopción creaba un vínculo similar, entre padre e hijo, al derivado de la naturaleza; por lo tanto, se exigió que el adoptante fuera mayor que el adoptado por lo menos en 18 años. En el derecho Antiguo no se exigió el consentimiento del adoptado, lo que sí fue condición (al menos que no se opusiera) durante el derecho clásico.

Contenido y Facultades de la Patria Potestad

1. Derecho de Vida y Muerte (Ius Vitae Necisque)

Este derecho consiste, durante la época caracterizada por la primacía del derecho formal y estricto, en el reconocimiento pleno de los derechos perpetuos y absolutos del paterfamilias. El Estado estaba impedido de intervenir en los asuntos familiares y era el pater quien entonces ejercitaba dicho derecho, resolviendo todas las situaciones que se presentaban al grupo familiar.

2. El Ius Vendendi

Era otro derecho practicado, desde los tiempos remotos, por los padres sobre sus hijos y el cual consistía en el privilegio del pater de vender a sus hijos. Si vendía al hijo, lo hacía esclavo, es decir, el hijo caía en capitis deminutio maxima y era relegado a la categoría de las cosas, ejerciéndose por el comprador el derecho de propiedad sobre este. En caso de que el hijo, en lugar de venderlo, fuera cedido in mancipium, es decir, se le colocaba con una persona libre (por ejemplo, el jefe de otra familia), a fin de que esta ejerciese autoridad sobre otra persona libre por un tiempo limitado, en este caso el hijo, que conservaba su condición de libre al ser cedido y al encontrarse bajo la autoridad del jefe de la otra familia, se hacía entonces cuasi-esclavo. En otras palabras, su condición de libre no la perdía por el hecho de haber caído in mancipium. La Ley de las XII Tablas consagra un precepto en que establece que la Patria Potestad se extinguía si el padre vende al hijo tres veces y a la hija una sola vez. El derecho de ventas fue derogado en los tiempos del imperio cristiano, por considerarlo contrario a la equidad y al desarrollo y desenvolvimiento de las relaciones paterno-filiales.

3. El Ius Exponendi

Era el derecho del pater, del jefe, de abandonar al hijo. También fue ejercido durante los primeros tiempos y prohibido en la época del imperio. Los emperadores dejaron constancia de que el hijo abandonado pasara a la Patria Potestad de quien lo obtuviera. Sin embargo, Justiniano consideró la libertad del abandonado, aun cuando fuese recogido.

La Tutela

Era “un Poder y Potestad (la fuerza) en una cabeza libre (persona libre), dada y permitida por el derecho civil, para proteger a quien por razón de su edad no puede defenderse por sí mismo”.

Quien, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, o porque habiendo nacido bajo Patria Potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de este, tanto más cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente al patrimonio del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Clases de Tutela

• Tutela Testamentaria: Se hace a través de un testamento; es la más importante, supera a todas las demás. Era en su origen un atributo de la potestad paterna y lo tenía el paterfamilias sobre los impúberes, que a la muerte de aquel se hacían sui iuris.
• Tutela Legítima: A falta de tutor testamentario, se abre la legítima de los agnados. La ley de las XII Tablas llamó tutor al agnado más próximo y, a falta de este, a los gentiles.
• Tutela Dativa: Impartida por la autoridad, que designa al tutor; tenía lugar cuando no existían los otros modos de tutela. En ese caso, el pretor nombraba un tutor que se llamaba tutor Atilianus, porque esta tutela fue creada por una Lex Atilia de finales del siglo III a.C.

Funciones del Tutor

Era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquel o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido.

Las funciones del tutor se resumen en la auctoritatis interpositio y en la gestio del patrimonio del pupilo.

a) Auctoritatis Interpositio

Era la asistencia y cooperación del tutor a un acto jurídico realizado por el pupilo.

b) Negotiorum Gestio

En la infantia del pupilo, el tutor realiza los actos jurídicos mediante la negotiorum gestio. El tutor administra y los actos los lleva a cabo sin la colaboración del pupilo; es decir, los realiza en nombre propio.

Restricciones a los Poderes del Tutor

• No podía hacer donación alguna con los bienes del pupilo.
• No podía vender los bienes del pupilo.
• No podía hacer uso personal del capital del pupilo.

Una vez apersonado de la función principal de administrar la fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas, como antes se expresó.

En la gestio, el tutor obraba solamente en nombre propio, esto es, sin llegar a ser representante del pupilo.

La Curatela

La curatela es un encargo de administración hecho por la potestas política (Pretor) de un patrimonio privado, cuyo titular sui iuris púber tiene limitada su capacidad de obrar. Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos. En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.

Clases de Curatela

• Cura Furiosi: La ley decenviral se ocupó de los furiosi y decidió que el loco sui iuris y púber, es decir, que no tuviera ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiese a la curatela legítima de los agnados.
• Cura Prodigi: La ley de las XII Tablas consideraba pródigo a aquella persona que no era capaz de llevar cuenta y límite de sus gastos, sino que se arruinaba dilapidando y malgastando sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre.
• Cura Mente Capti: A los disminuidos en su capacidad.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosus y el mente captus. El primero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo era el poseedor de poca inteligencia o de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

• Cura Minorum XXV Annis: Después de la Segunda Guerra Púnica, al incrementarse la actividad mercantil surge otro tipo de curatela, la cura minorum XXV annis. Con anterioridad, los púberes entre 12 y 25 años podían hacer todo tipo de negocio jurídico. Como consecuencia de su corta edad, frecuentemente salían perjudicados por su inexperiencia y se publicó una ley, Lex Laetoria, en el 200 a.C. que estableció la posibilidad de que se pudieran rescindir los negocios celebrados por menores de 25 años cuando hubieran sido engañados. El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.

Las Cosas (Res) y los Derechos Patrimoniales

La palabra «res» era empleada en latín con la misma amplitud con la cual en la actualidad se utiliza la palabra “cosa”, aunque al ius solamente le interesaban las cosas en cuanto podían ingresar a un patrimonio, es decir, en cuanto eran susceptibles de apropiación supuesto que reportaran una utilidad económica, por lo cual modernamente se suele recurrir a la palabra “bienes” para referirse a las cosas desde una perspectiva jurídica.

El Patrimonio

Utilizando una clasificación que no es del derecho romano, sino de los estudiosos del mismo, los derechos subjetivos se dividen de la siguiente manera:

• Derechos Extrapatrimoniales: Es decir, no susceptibles de ser apreciados en dinero, quedan fuera del patrimonio, no pueden ser traspasados. Son los llamados derechos de familia.
• Derechos Patrimoniales: Apreciables en dinero, son susceptibles de valoración económica.

Los derechos patrimoniales se dividen a su vez en:

• Derechos Reales.
• Derechos Personales (también llamados derechos de crédito u obligaciones).

La totalidad de las cosas que pertenecen a una persona constituyen su patrimonio, dentro del cual no solo se comprendían las cosas que se tenían en propiedad (dominium), sino también los derechos de naturaleza real que se tenían sobre cosas ajenas (iura in re aliena = servitus, ususfructus), o de naturaleza personal, además de sus obligaciones.

Derechos Reales

Es la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual aquella obtiene la utilidad jurídica que esa cosa puede procurar.

Elementos

• Un sujeto activo, que es la persona titular del derecho. El sujeto pasivo es indeterminado, pues los derechos reales se ejercen contra todos, siendo un derecho sobre una cosa que existe en beneficio de una persona sin imponer a nadie otra necesidad que la de respetarlo y no impedir su ejercicio.
• Un objeto: la cosa sobre la cual se ejerce.

Caracteres

• Crean una relación directa entre el titular de ellos y la cosa sobre la cual se ejerce.
• Son absolutos en el sentido de que se ejercen contra todos en general, sin referirse a nadie en particular.
• Solo pueden tener por objeto una cosa.

Derechos Personales (De Crédito u Obligaciones)

El derecho personal o derecho de crédito es la relación de persona a persona que permite a una de ellas, llamada acreedor, exigir de la otra, llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestación.

Elementos

• Un sujeto activo, persona en favor de la cual el sujeto pasivo (deudor) debe realizar la prestación; persona en cuyo beneficio se crea la obligación.
• Un sujeto pasivo, persona que debe realizar en beneficio del acreedor una prestación; persona en cuyo perjuicio se establece la obligación.
• Un objeto: la prestación que debe realizar el deudor en beneficio del acreedor y que según Paulo consiste en un «dare, praestare, facere et non facere«.

Caracteres

• Crean una relación directa entre personas determinadas.
• Son derechos relativos; solo existen frente a personas determinadas, los terceros solo deben respetarlas.
• Su objeto consiste en la obligación de dar, hacer, prestar o no hacer (dare, facere, praestare aut non facere).

El derecho real es más intenso que el derecho de crédito, pues concede a su titular un derecho de preferencia que se ejercita antes que otros derechos y un derecho de persecución que hace valer el derecho contra los detentadores, es decir, buscar la cosa en manos de quien esté.