Teoría del Derecho

Derecho: conjunto de normas dictadas para regular la convivencia, sistema normativo, ordenamiento jurídico. derecho: son las cosas que podemos hacer (facultades, prerrogativas, ventajas y cualidades que tienen las personas por serlo).

¿Por qué las normas jurídicas han ido cambiando a medida que hemos ido evolucionando como sociedad?

El Derecho depende de un lugar y un momento determinado. Es un conjunto de normas jurídicas que determina la sociedad para vivir en armonía. Según lo que entendamos por derecho y la forma en la que lo utilizamos, se determinan las normas de conducta que tenemos que cumplir; si no lo hacemos, tenemos una sanción. La palabra Derecho hace referencia a un sistema de normas, mientras que los derechos son facultades, prerrogativas, ventajas y cualidades que tienen las personas por serlo; estos derechos están reconocidos en el sistema de normas del Derecho. Estudiamos la validez del ordenamiento jurídico.

Tres categorías: validez, eficacia y justicia

Una norma válida debe ser dictada por la persona que tiene la obligación de dictar normas y, además, el poder para dictarlas; dicha persona habrá seguido un camino para dictar esas normas. Se parte de que la norma sea válida. Actualmente, en España tenemos una concepción del derecho constitucionalista garantista en el que la norma jurídica suprema es la Constitución Española, donde se recogen los principios básicos y valores fundamentales de la sociedad. Nada puede ir en contra de ella y garantiza por encima de todo el respeto a los derechos humanos. Para llegar donde estamos actualmente han pasado muchos años y ha tenido que evolucionar la sociedad para entender que si no respetamos los derechos humanos no podremos tener un derecho válido. Las normas jurídicas orientan nuestras conductas, y por eso, la concepción del derecho debe ir destinada a que nosotros entendamos que las tenemos que cumplir porque entendemos que esas normas nos ayudarán a llevar una vida lo más acertadamente posible para que todos podamos vivir en igualdad de condiciones.

Etapas del Derecho

En la época de Aristóteles se sentaron unas bases filosóficas para entender la vida en sociedad y cómo debían ser las normas. Para sobrevivir, las personas se dieron cuenta de que sumaban más de forma asociada en lugar de asocialmente. Al asociarse, se dieron cuenta de que tienen que haber algunos criterios que les permitan entender que tienen que controlar los impulsos naturales propios de los animales; esto provoca que alguien tome las riendas del grupo y marque unas determinadas pautas. A medida que avanza la vida en sociedad, las normas aumentan para que la vida sea armónica. Antiguamente no había un reconocimiento de los derechos de las personas. Las personas del grupo no siempre tienen los mismos derechos, no son iguales; este problema es un problema que históricamente todos los seres humanos han tenido, por eso, se han dictado normas que, aunque hayan sido válidas jurídicamente, también han sido injustas e ineficaces, ya que no estaban adaptadas a la sociedad a la que se le estaban imponiendo. En este proceso de evolución hemos entendido que las normas tienen que hacernos a todos iguales, no solo ante la ley, sino también en la vida real. Al principio, todas las personas tenían una serie de derechos naturales, como el derecho a la vida: ese derecho natural no estaba protegido para todas las personas por igual. Muchas de las normas eran morales y no jurídicas.

Iusnaturalismo

Las normas jurídicas las pone la naturaleza; el que manda es el que moralmente tiene derecho a estar por encima de los demás. Si este considera que una norma está mal, automáticamente el que no la cumpla estará sometido a una sanción que se le imponga. Estuvo vigente durante mucho tiempo. En esta época, solo tenían derechos los hombres blancos y con determinada capacidad económica, siempre y cuando no fueran extranjeros. No concebía a todas las personas por igual, solo se refería a las personas que consideraban capaces de tener derechos. Los que quedan fuera no están de acuerdo y terminan rebelándose, dando lugar a alzamientos en contra de los privilegiados y los que dictan las normas.

Racionalismo

Decía que para poder dictar normas que se adapten a las necesidades de la sociedad tenemos que fijarnos en la realidad. Trataba de suavizar cómo debíamos entender el derecho en relación con las conductas, es decir, lo que hacía era razonar y racionalizar. Nadie está autorizado a privarnos del ejercicio de nuestros derechos. Las personas somos un grupo, se comienza a valorar el hecho de ser persona y a reconocer los derechos individuales de cada uno, por lo que se le da más importancia al individuo que al grupo. Aunque se perciben cambios, sigue siendo una conducta iusnaturalista.

Positivismo

Aparece en el S. XIX. El derecho no tiene nada que ver con la moral; las normas antiguas son muy injustas, ya que no respetan los derechos de las personas de las clases bajas. Como a lo largo del tiempo ya hemos tenido muchas normas, ha llegado el momento de hacer códigos en los que se juntan las normas que se adaptan a la sociedad de ahora para tener reguladas todas las relaciones sociales actuales. Se empieza con las normas del comercio (relaciones entre vendedores y compradores), normas civiles (regulan los derechos de las personas) y se intenta eliminar el poder absoluto. Gracias a esta corriente, conseguimos encontrar una forma diferente de entender el derecho. Existieron normas inhumanas, como la pena de muerte o que hubiese tratos vejatorios y degradantes a los condenados. Apareció el Derecho positivo, un conjunto de normas alejado de la moral recogidas en unos textos legales para poder así dejar constancia de dichas normas.

Debate Contemporáneo (S. XX en adelante)

En el S. XX aparecen dos pensadores:

• KELSEN: positivista, quien inventó la ciencia del derecho y aportó la estructura de las normas dividiéndolas en tres partes: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y el nexo entre ambas.
• HART: Hizo una clasificación de las normas: primarias y secundarias, que ha servido para hacer los ordenamientos jurídicos de una forma más apropiada.

Gracias a esta evolución, sale una nueva reacción al positivismo.

Realismo Jurídico

No eliminó el positivismo, sino que lo suavizó. Decía que lo que hay que ver es la realidad y dictar las normas viendo cómo funciona la sociedad para que estas sean eficaces.

Impacto de la Segunda Guerra Mundial

Durante la 2ª Guerra Mundial se cometieron los mayores crímenes de guerra como consecuencia de no haber castigado a los que habían ocasionado los crímenes de la 1ª GM. Debido a esto, se cambió la forma de entender el derecho; sin la moral, había normas prácticamente injustas, ya que esta era el respeto máximo a los derechos humanos. A partir de este momento, se funda la ONU y aparece la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Iusnaturalismo Contemporáneo

Surgen muchos pensadores.

• RADBRUCH: Una norma no será válida si es extremadamente injusta.
• FULLER: Propone una moral interna del derecho basada en principios procedimentales.

Teorías Post Positivistas

No podemos perder de vista las normas jurídicas; estas no son solo de un tipo, hay muchas normas, cada una está destinada a decirnos qué es lo que tenemos que hacer para funcionar.

Constitucionalismo Garantista

Deberíamos entender el derecho internacional también de esta manera.

Funciones del Derecho

• Orientación de las conductas: Dirigir a las personas para que sigan determinados comportamientos.
• Seguridad jurídica: Todo está recogido en textos legales que son publicados (BOE). Exposición de motivos.
• Distribución proporcional de los bienes del Estado: Nos garantiza a todas las personas del estado que tengamos el mismo nivel de dignidad.
• Legitimación del poder: Contiene los criterios para que el que manda tenga realmente la posibilidad de mandar sobre los votantes.
• Relación necesaria entre derecho y justicia: Tenemos que tener en cuenta qué es justo y qué no lo es.
• Resolución de conflictos: No solo en los tribunales. Se resuelven a través de procedimientos judiciales. Normalmente lo resuelve una tercera persona utilizando el Derecho. La mediación es una forma muy eficaz para solucionar estos conflictos; el Estado está obligado a poder utilizar la mediación de una forma útil. Esta forma de entender el derecho está recogida en la Constitución Española.

El Lugar del Derecho en las Relaciones Sociales. El Derecho como Fenómeno Social

Dependiendo del tipo de sociedad que haya, habrá diferentes formas de Derecho. Por muy bien que esté elaborada una norma, si no responde a las necesidades sociales, no servirá para nada, incluso puede llegar a molestar, por lo que habrá que modificarla. Una norma es un enunciado, una expresión que nos dice lo que debe ser. Habrá diferencia entre las normas escritas y lo que se quiere decir en dichos enunciados jurídicos. No todas las normas son jurídicas, aunque nosotros solo nos centraremos en ellas. Es importante ver que una cosa es lo que es y otra lo que debe ser. Las personas somos las que recibimos las normas, no somos seres asociales; por lo que nos tendremos que ver sometidos de forma directa a unos enunciados que van a marcar nuestro comportamiento en esa sociedad. Estos enunciados jurídicos se dirigen a las personas de forma generalizada; algunos tipos de normas sí que se refieren a un determinado colectivo. Aunque pensemos que las normas nos las imponen, estas no son externas a las personas. Esas normas son algo que podemos cumplir porque nos parece bien el contenido de esa norma y la seguimos, o por el miedo a una sanción que se nos impondrá si no lo hacemos. El Estado tiene la posibilidad de imponer sanciones para hacer que cumplamos las normas y castigarlo si no lo hacemos (Código Penal).

2. La Autonomía del Subsistema Jurídico

No todas las normas que nos regulan son jurídicas; las que sí lo son constituyen el Derecho. Este es un subsistema que regula nuestras vidas. Es autónomo, ya que no tiene vinculación con otros subsistemas que regulan nuestro comportamiento; no necesita de otros criterios para entender que las normas jurídicas son válidas si se cumplen las categorías impuestas anteriormente. El subsistema jurídico se diferencia de otros cuando es posible determinar con claridad qué significa resolver un caso atendiendo únicamente a argumentos jurídicos. El propio derecho establece qué vale como derecho, es decir, se autointegra.

3. Validez, Eficacia y Justicia

Son tres criterios que tienen que ocurrir para que el derecho nos sirva. Validez: Cuando las normas jurídicas nos sirvan. Podemos determinar si una norma es válida o no; para ello, tendremos que hacer un juicio de validez. Esta norma tiene que convertirse en obligatoria para la ciudadanía; el propio sistema es el que establece cuáles son los criterios para que una norma sea o no válida.

Para verificar si una norma es válida o no hay dos reglas:

• Regla de admisión: condiciones por las que vemos que una norma sí que puede introducirse en el derecho. Admitida como fuente del derecho.
• Regla del rechazo: se utilizan para ver por qué una norma pierde la validez. Estas condiciones son la derogación y el desuso.

Podemos decir que una norma jurídica es válida si:

• Ha sido creada por una autoridad u órgano competente (Parlamento).
• Ha sido creada a través del procedimiento establecido para crear normas. Si no se sigue el procedimiento establecido, las normas creadas no serán válidas.
• No haber sido derogada, es decir, el legislador no haya determinado la pérdida de validez del enunciado jurídico, extinguiéndose así la norma. La derogación puede ser explícita o implícita.
  • Explícita: una norma posterior indica exactamente qué otra norma se deroga.
  • Implícita: una norma posterior indica que quedan derogadas las normas que se opongan a lo que dice la nueva norma.
• No ser el enunciado materialmente contradictorio con otra norma superior del sistema.

El ordenamiento jurídico está ordenado a través de dos principios:

• Principio de jerarquía: los enunciados jurídicos están ordenados jerárquicamente. Las normas inferiores tienen que respetar las superiores; si no, esta norma será inválida.
• Principio de competencia: Se utiliza para determinar qué órgano es el que puede regular determinada materia.

I. Vigencia

Una norma está vigente cuando puede desplegar los efectos jurídicos para los que fue creada y que se desarrolla en un espacio y tiempo determinados. Es decir, una norma está vigente cuando se utiliza. Está directamente vinculada con la publicidad, a su entrada en vigor. Si una norma no está publicada, no se está haciendo que todos los destinatarios tengan la posibilidad de conocerla. El Estado, cuando publica una norma, está haciendo que el derecho cumpla su función de seguridad jurídica. Las normas son válidas hasta que no se publiquen, pero solo podremos usarlas una vez entren en vigor.

II. Eficacia

Es el cumplimiento que notifica un enunciado normativo, que los destinatarios de las normas cumplamos dichas normas. Cómo podemos llegar a interpretar las normas que se dictan. El Código Civil es el conjunto de normas que recoge cómo las personas tienen que comportarse en sociedad. Las normas tenemos que interpretarlas según el sentido propio de sus palabras, tienen que adaptarlas a la situación anterior y a la realidad social a la que debe ser aplicada, atendiendo al espíritu y finalidad de ellas.

III. Justicia

Tienen que hacer que las normas garanticen el buen funcionamiento del orden social; este orden social está ligado a los derechos fundamentales (derechos humanos), estos rigen el comportamiento de cualquier legislador u orden social. Cuando unas normas que eran válidas ya no nos sirven, hay una serie de mecanismos para adaptarlas: las podemos modificar y seguir utilizándolas o hacer otras nuevas y derogar las anteriores. Justicia: Concepto bastante más subjetivo que los anteriores; cuando hablamos de ella, trabajamos un conjunto de valores que intentan proteger el derecho. Se encarga de proteger que ninguna de las normas pueda llegar a provocar perjuicios en las personas. Juega con el criterio objetivo de los derechos humanos; habrá circunstancias en las que habrá que atender a todas las situaciones y establecerá situaciones generales y algunas excepciones. La noción de justicia no vamos a poder determinarla de una forma tan objetiva como las otras.

Las Concepciones del Derecho

1. ¿Qué es el Derecho?

El derecho es un conjunto de normas jurídicas que sirven para regular las conductas humanas. Hay algunas notas definitorias comunes, pero no habrá nunca una definición definitiva. Es una técnica social autónoma que se autoabastece de sus propias normas.

2 concepciones:

• Iusnaturalismo: Lo que era derecho era el derecho natural. Un jurista necesita contar con elementos valorativos para decir qué es Derecho.
• Positivismo: No es derecho natural, sino que es derecho positivo, creado por los hombres para un determinado fin. Utiliza solo normas que ya están escritas para determinar qué es Derecho. No podemos sacar la moralidad.

Estas doctrinas se enfrentan al problema de qué es Derecho, son completamente opuestas.

Iusnaturalismo: ‘Doctrina del Derecho Natural’

Es la más antigua y la que más ha durado en el tiempo. En el momento en el que se empieza a pensar qué es Derecho y para qué sirve, se genera un sistema político para justificar esas normas y obligar a quienes las reciben a cumplirlas. Tiene una base de derecho natural.

Elementos generales:

1. Afirmación de un cognoscitivismo ético que se traduce en dualismo jurídico.
2. Asunción de la tesis de la conexión necesaria entre derecho y moral.

1. El cognoscitivismo es conocimiento; vamos a utilizar la ética en relación con la justicia para determinar lo que puede llegar a ser jurídico o no. No se aplica en un lugar o momento determinado; el derecho natural nos viene a decir que estemos donde estemos hay una serie de valores reconocidos universalmente y que tenemos que conocerlos como buenos. Nos regimos con los valores naturales que nos vienen dados por la propia naturaleza. No solo existía el derecho natural, porque a lo largo del tiempo los filósofos y políticos iban creando una serie de normas, bien de la costumbre o las que le venían de la sociedad. De ahí existe el derecho positivo.

Dualismo jurídico:

Dos tipos de órdenes normativos:

• Natural: Conjunto de principios morales universalmente válidos y asequibles a la razón humana; todas las personas las pueden comprender.
• Positivo: Conjunto de normas creadas por los humanos y que varía a través de los distintos tiempos y diversas sociedades.

En el iusnaturalismo, tenía más peso el derecho natural.

2. Solo con el dualismo jurídico no estaríamos ante una teoría del derecho, sino de la moral, por lo que no hablaríamos del iusnaturalismo. Por lo que es necesario añadir este segundo elemento, ya que una norma positiva que sea contraria a una norma natural no será una norma jurídica. Si no es moralmente válida, no será Derecho. Se le da ese poder al derecho natural porque es anterior y superior al positivo.

Desarrollo de la Doctrina del Derecho Natural

Se funda en el mundo antiguo (filósofos Platón y Aristóteles y filósofos estoicos Séneca y Marco Aurelio) y su máxima expresión se dio en la teología católica del mundo medieval, donde la sociedad no estaba secularizada. No cabía el relativismo moral, sino que se imponía el objetivismo ético. El Derecho Natural es la razón de legitimación del Derecho Positivo, además de ser el presupuesto ontológico del Derecho Positivo. La razón de legitimación era la atribución de un origen divino a la moralidad y a la justicia. Tiene un gran sentido conservador, ya que se encargaba de ofrecer legitimidad al poder establecido, el cual tenía la potestad de producir normas como representante directo o instrumento de la divinidad. El presupuesto ontológico era determinar el ser del derecho, cuál es el objeto del derecho, qué hace que algo sea jurídico. Durante los siglos XVI y XVII se produjo un proceso de secularización y clima de afirmación de la autonomía e independencia de la razón humana frente a la fe: Humanismo e Ilustración.

La base y fundamento del Derecho Natural debe ser la misma naturaleza racional del hombre, que corresponde y pertenece por igual a todo el género humano. Fundamento: sistema de valores en el que todas las personas, con independencia de su credo religioso, puedan encontrarse y concordar. Separación entre la comprensión de lo justo (Derecho Natural) y su fundamentación religiosa. Porque la religión son creencias, no tiene base científica ni racional que pueda sostenerla; si se empieza a ver que utilizar criterios religiosos para ver lo que es o no derecho no se puede tolerar.

En el siglo XVIII, Modernidad: Se termina el absolutismo y comienzan a reconocerse los Estados liberales. El Derecho Natural está compuesto por reglas, universalmente válidas, inmutables y cognoscibles en cualquier tiempo y lugar a través de la razón rectamente utilizada. Se aplica el racionalismo, existía la codificación de las normas, así se podía identificar lo que era derecho positivo de lo que era el derecho natural. Se concretó en declaraciones de derechos que proclamaban su carácter inalienable e imprescriptible. El Derecho Natural se plasma en derechos naturales o facultades que tienen los individuos por naturaleza y que el poder político tiene el deber de reconocer y respetar. Esto hizo que apareciese el Iusnaturalismo Racionalista, que tenía una fuerza emancipadora, que más tarde dio lugar al positivismo jurídico.

Positivismo Jurídico

Aparece a partir del S. XIX, debido a varios factores:

• El pensamiento ilustrado.
• La herencia Iusnaturalismo Racionalista.
• El auge del pensamiento científico.
• La codificación.
• El individualismo y el liberalismo económico.

Se produce una secularización y procesos de codificación del Derecho impulsados por el Iusnaturalismo Racionalista; los juristas consideraron que no hacía falta recurrir a teorías de justicia externa a los propios códigos, sino que bastaba un buen conocimiento del Derecho Positivo, que era un derecho en vigor.

Elementos de una Teoría Positiva General:

1. Irrelevancia del derecho natural o afirmación de su inexistencia.
2. Separación entre moral y Derecho.

1. Aparece el Escepticismo ético, en el que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos que se puedan reconocer por medios racionales y objetivos. Depende de la percepción que una persona tenga de cada situación; utilizamos las normas que ya tenemos que han sido creadas con una garantía de que son normas jurídicas válidas para todos. Cuando un positivista se encuentra con una norma que contiene una valoración, no la reconocerá como norma jurídica. Algunos positivistas sí que reconocen que tenemos que incluir en el derecho positivo la moral, pero esto no quiere decir que la moral determine lo que es derecho.

2. No es necesaria la conexión entre derecho y moral; que algo se clasifique como jurídico es independiente de su justicia o injusticia. El positivismo nos da la certeza de poder conocer las normas; las normas morales no estaban escritas, sino que dependían de quienes tenían el poder, no había seguridad jurídica. La moral puede criticar el derecho, pero nunca podrá identificarlo.

Desarrollo de la Doctrina del Derecho Positivo

Positivismo Teórico o Formalismo

Aparece en Europa a partir del S. XIX en diversas escuelas que pretenden construir una CIENCIA JURÍDICA.

Principales elementos del 1er Positivismo:

• Coactividad: las normas jurídicas pueden ser impuestas, si es necesario, a través del uso de la fuerza, a diferencia de otro tipo de normas (morales o religiosas).
• Mandatos: las normas jurídicas son concebidas fundamentalmente como órdenes; normas imperativas que ordenan a las personas a comportarse de determinada manera.
• Ley: fuente del Derecho por excelencia. Las costumbres, los reglamentos y otras normas jurídicas siempre están subordinadas a la ley.
• Plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico: no hay lagunas ni contradicciones en el Derecho. Toda realidad está o puede estar regulada por la ley, y si existieran contradicciones, será el propio ordenamiento quien las resolvería con los criterios necesarios.
• Aplicación mecanicista de las normas por los jueces: para resolver un caso, el juez tendrá que limitarse a realizar una operación lógica consistente en incluir el caso particular dentro del marco general previsto por la ley.

Realismo Jurídico

Exige que las normas jurídicas tengan como función la de establecer el esquema que tienen que seguir los jueces para cumplir el derecho. Nos dice que el derecho será válido siempre que lo aplique el juez, pero siguiendo unas excepciones concretas. El derecho se crea cuando los jueces resuelven casos. Está prohibida la arbitrariedad, no justificar el porqué de esa resolución. Las normas jurídicas importantes son las que les dicen a los jueces por dónde deben actuar. Utilizamos la vertiente americana; las normas no son las que producen seguridad jurídica, sino que las decisiones que dan los jueces a los conflictos deben estar recogidas. La seguridad jurídica nos la va a dar saber que en la aplicación del derecho de los jueces es que en casos parecidos o prácticamente iguales se va a dar la misma resolución.

Debate Contemporáneo

Como hecho histórico y jurídico importante tenemos la II Guerra Mundial, pero es necesario rescatar el derecho natural. Las sociedades que existían en esas épocas se habían alejado bastante del derecho antiguo. En este punto de la historia (1945), ya tenemos todos los derechos positivizados; en todos los países está escrito el derecho positivo que recoge las obligaciones de las instituciones públicas y de todos los que las reciben. Rescatamos el iusnaturalismo. El derecho natural no es un sistema detallado de normas, sino que es un conjunto de principios generales y flexibles que representan unas normas de justicia, bajo el criterio de justicia. Tenemos normas del derecho positivo que pueden ser justas o injustas; veremos cuándo podemos o no utilizarlas.

• RADBRUCH: Decía que el derecho extremadamente injusto no es derecho; si hay normas que son injustas, pero no demasiado, sí valen y formarán parte del ordenamiento jurídico. Plantea que para poder ver si es justo o extremadamente injusto tenemos que tener en cuenta el derecho y la moral. No se tiene por qué solapar el derecho y la moral, y esta no hará que el derecho sea válido o no. El derecho injusto tiene que ceder ante el derecho de justicia. La fórmula Radbruch será utilizada incluso por positivistas para ver si el derecho es justo.
• FULLER: el derecho natural tiene un carácter procedimental para evitar la arbitrariedad; en esa discrecionalidad tiene que cumplir ocho elementos:

1. Las normas deben expresarse en términos generales.
2. Han de ser publicadas.
3. Deben regular acciones futuras.
4. Deben ser coherentes con otras normas.
5. Se deben expresar con claridad.
6. No deben regular conductas que vayan más allá del poder de los destinatarios.
7. No se pueden cambiar constantemente.
8. Deben aplicarse de forma coherente con lo que postulan.

El cumplimiento del derecho se vincula al mayor o menor cumplimiento de los elementos formales del derecho natural. Si no se cumplen los ocho criterios, no estaremos en un sistema jurídico válido. Cuando hace referencia a la moral externa del derecho, se refiere a otras cuestiones morales, que sí que pueden fomentar el funcionamiento del derecho, pero que se fijan principalmente en el comportamiento de las personas. No solo se limita a esos ocho criterios, sino que tiene en cuenta las características religiosas y sociales para hacer un derecho que sea más eficaz.

Positivistas

Los postpositivistas tienen ese avance en el que mantienen una conexión entre derecho y moral. La moral es condición de validez del derecho positivo si puede ser transformada en una norma concreta tras una deliberación.

• DWORKIN: el derecho sirve para interpretar el mundo jurídico; a quien le tiene que ser útil es a los jueces. Hay que reconocerle a los jueces quienes resuelven los asuntos y son capaces de aplicar las normas. No es suficiente la regla de reconocimiento de Hart porque no reconoce otros enunciados que también se utilizan. Dworkin dice que hay muchas más normas aparte de los mandatos y de las que organizan el poder político, llamadas principios, que son declaraciones de valores que hay que realizar o respetar y tienen un contenido de justicia; se identifican por su contenido y no por su forma ni por su origen. Dice que lo que haga o decida el juez siempre va a ser válido, le plantea al juez esa carga de resolver casos; tiene que aplicar el derecho de una forma mecánica porque las normas no son solo mandatos; hay también reglas, definiciones o principios. El juez lo único que tiene que utilizar es el derecho positivo. Utiliza el derecho como interpretación porque dice que el derecho les sirve a los jueces como mecanismo para interpretar cómo tienen que resolver determinadas situaciones, no es una herramienta, sino una práctica social. No solo se dirige a los jueces, sino a toda la gente que utiliza el derecho en su vida diaria. Hay que tener en cuenta que la forma de resolver los asuntos tiene que ser una interpretación lo más constructiva posible para que le valga a la humanidad; ese caso concreto puede volver a repetirse, por lo que intenta tener en cuenta todos los criterios que acompañan a la persona en ese criterio de comunidad para utilizar el derecho e interpretarlo utilizando valores como la dignidad humana, la libertad o la igualdad que va a hacer a la comunidad. Además, estos valores estarán integrados en el derecho positivo.
• ALEXY: no excluye la moral de la validez del derecho. Dice que el derecho tiene una doble dimensión: real e ideal. La real compuesta por el derecho positivo, donde encontramos los criterios para decidir cuáles son las normas que serán coherentes para resolver los casos de la sociedad. Ideal es la corrección de contenido y del procedimiento de las normas, que esencialmente incluye la corrección moral en forma de justicia.

5 elementos de la teoría sobre la doble naturaleza del derecho:

1. Fórmula Radbruch.
2. El discurso jurídico.
3. Mandatos de optimización.
4. Aparte de todas las normas, tienen que existir unas obligaciones para corregir todas las normas que en un caso concreto no se adapten a la justicia. Aparecen los derechos humanos que deben estar dentro de los ordenamientos jurídicos y tenemos que respetarlos.
5. Plantea la tesis de la democracia en el sentido de que no se pueden imponer formas de entender el derecho. Para llegar a consensos a la hora de resolver asuntos y aplicar las normas. Así se respetan los principios de seguridad jurídica y de justicia; además, ambos deben complementarse y no desplazar al otro.

Teorías Constitucionalistas

La base no es iusnaturalista, es positivista, pero muy matizada; ya ha incluido la moral en el sentido de reconocer el derecho natural como parte integrante de cualquier ordenamiento jurídico. Queda introducido así porque se consideran criterios para determinar si el hecho es válido o no.

Positivismo Jurídico Excluyente (Raz)

Es excluyente porque excluye la moral; la validez del derecho no depende de que se adecue o no a la moral. Tiene en cuenta la decisión de los jueces. Hay normas que recogen principios y valores; utiliza la regla de reconocimiento de Hart. Se hace mucho hincapié en la persona de la autoridad:

• Tesis de la dependencia: las instrucciones de la autoridad se basan en las razones adecuadas para que se cumplan las conductas, aun cuando no hubiesen existido las autoridades.
• Tesis de la exclusividad: las instrucciones de la autoridad excluyen cualquier otra razón.
• Tesis normal de la justificación: una persona o institución ha de tener autoridad legítima o moral porque sus instrucciones permiten guiarse mejor que si no existiese esa autoridad.

Por tanto, y respetando la tesis de las fuentes sociales, las normas son válidas porque las emite la autoridad, quien puede ser identificable fácticamente. Pero no resuelve lo que sucede en los sistemas jurídicos actuales, donde los textos constitucionales contienen principios, valores o derechos fundamentales que sí remiten a conceptos morales. El razonamiento moral en las decisiones judiciales se integra haciendo la distinción entre 2 tipos de normas:

• Jurídicas: pertenecen al Derecho de un país.
• Morales: son de obligatoria aplicación de acuerdo con el Derecho de un país, pero no pertenecen a su ordenamiento jurídico.

Positivismo Jurídico Incluyente

Hay una separación conceptual entre Derecho y moral más suave: la validez de la norma jurídica no depende necesariamente de su valor moral. Incluye la moral y respeta la tesis de las fuentes sociales del Derecho, además de afirmar que algunos de los criterios de identificación del Derecho constituyen conceptos o razonamientos morales porque convencionalmente así se ha aceptado para satisfacer determinadas exigencias sociales. Por tanto, es posible afirmar que la validez de una norma jurídica puede depender de conceptos morales o que un razonamiento moral puede ser exigido para poder aplicar una norma. Entiende que la regla de reconocimiento de Hart permite incorporar principios morales como criterios de validez jurídica. Para ello, la moral debe ser objetiva e independiente de la voluntad de los seres humanos. Esto será un problema para los operadores jurídicos, especialmente los jueces, porque tendrán que verificar esos principios o normas morales.

Constitucionalismo Garantista (Ferrajoli)

Hay una relevancia de las técnicas de garantía de los derechos fundamentales en los Ordenamientos Jurídicos que cuentan con una Constitución rígida. DDFF: son los DDHH (internacionales) reconocidos dentro de OJ nacionales. Const. rígida: norma suprema del OJ de un país que contiene unos mecanismos de reforma de esa norma que requieren una amplia mayoría parlamentaria. Así se consigue:

1. Cierta estabilidad política e institucional.
2. Garantía para impedir que los DDFF puedan ser fácilmente suprimidos ante determinadas mayorías políticas.

Los poderes están estrictamente sometidos a los límites y vínculos establecidos en la ley. LA POLÍTICA ESTÁ (DEBE ESTAR) SOMETIDA AL DERECHO. Las leyes son legítimas porque son creadas por las autoridades a los que les hemos dado parte de nuestra soberanía para que, basándose en la voluntad popular, dicten las normas que nos van a regular. El Derecho es el resultado de la política; dar parte de nuestra soberanía personal a las autoridades se realiza a través de la DEMOCRACIA: Es una fórmula para organizar quiénes y cómo pueden participar en el proceso de toma de decisiones públicas. Respeta los contenidos incorporados en las Const.: los DDFF, que son el mínimo irrenunciable para que pueda existir un sistema democrático. Existen 2 tipos de democracia:

1. Formal: procesos de elección de personas que pueden participar en la toma de decisiones públicas + procesos de toma de esas decisiones.
2. Sustancial: DDFF. Ferrajoli los llama “esfera de lo indecible”: conjunto de contenidos sobre los que no puede decidir ninguna mayoría.

Hay un potente vínculo entre Derecho y razón: las decisiones sobre el Derecho y los DDFF, no pueden ser tomadas simplemente mediante impulsos o emociones, necesitan la RAZÓN, que se plasma a través de procedimientos objetivos con las debidas garantías. Ésta es la base de la democracia sustancial. La existencia de ese contenido mínimo irrenunciable en las Constituciones cambia tanto el concepto de Derecho como el de democracia, por lo que se produce una alteración en lo que puede considerarse Derecho válido. Se produce un cambio del paradigma positivista:

La convención: cuando una conducta contraria a lo establecido por el orden legítimo es sancionada por la generalidad de las personas, o por un grupo social dentro de esa generalidad, que tiene influencia o que está en una determinada relación con ese individuo. No existe un procedimiento para imponer la sanción, pues será la respuesta de la generalidad. Podría ser que la sanción convencional fuera más grave que la jurídica. Por ej. moroso. El Derecho: cuando una conducta discordante es sancionada por un grupo específico de individuos oficialmente instituidos con la responsabilidad de sancionar. Sanciona una institución que tiene legitimidad para usar la fuerza y utiliza un procedimiento previamente establecido para ello. Por ej. Utilizar procedimiento judicial para reclamar una deuda.

2.- Diferencias entre Derecho, Religión, Moral y Ética

Las primeras normas, tabúes y pautas del comportamiento humano primitivo tenían una base mágica y luego religiosa. Actualmente, aún hay países que confunden los ámbitos religioso y jurídico. El proceso de secularización es una lenta separación entre la esfera política y la religiosa. Pero la mayoría de países distingue:

• El ámbito público: donde se desarrollan las relaciones civiles, políticas y jurídicas.
• El ámbito espiritual: el personal y privado.

En general, existe libertad de creencias, por lo que no se puede imponer una sobre otra y cada creencia ha de ocupar un lugar diferente al del Estado, especialmente cuando éste es no confesional. Además, el razonamiento jurídico debe basarse siempre en elementos propios del Derecho, no pudiéndose acudir a fuentes religiosas. Según quién impone la norma y la obligación, no importando tanto el contenido de la norma, podemos distinguir entre distintos PLANOS NORMATIVOS:

• ÉTICA.
• MORAL.
• RELIGIÓN.
• DERECHO.

El contenido de los mandatos no sirve para diferenciar entre estos tipos de normas. Muchas veces, lo que manda la conciencia coincide con lo que mandan las normas jurídicas. La diferencia está en aspectos formales: en quién impone la obligación. La mayoría de veces se obedece por convicción, sin necesidad de que intervenga la coacción institucionalizada del Derecho. Esto es lo que veíamos de la garantía interna del orden legítimo.

Categorías diferenciales del Derecho respecto de los otros órdenes normativos:

3.- Derecho y Economía

¿Por qué hay que analizar estas dos ciencias sociales?

Porque ambas estudian aspectos fundamentales para la configuración del mundo tal y como lo conocemos, por eso están estrechamente relacionadas:

• Según Marx: las sociedades y las normas que en ellas rigen están determinadas por las relaciones materiales que subyacen en ellas. Modo capitalista de producción: provoca un Derecho orientado fundamentalmente a proteger elementos necesarios para la pervivencia del propio sistema económico capitalista. Derecho subordinado a la Economía.
• Según pensamiento contrario: la Economía debe estar sometida a las normas jurídicas. El Estado y el Derecho podían intervenir en la economía para asegurar una mayor optimización de recursos o una mejor distribución de la riqueza.

Art. 128 Constitución Española: “Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”. El razonamiento jurídico prevalece sobre el económico. Los poderes públicos tendrán capacidad de intervenir en la actividad de los poderes privados.

Actualmente, por efecto de globalización: tienen más influencia los pensamientos que desligan la economía de los límites de las normas jurídicas, porque éstas no se han globalizado como los agentes económicos y financieros. Se puede considerar que la economía se encuentra por encima del Derecho. Reciente campo de estudio: “Law & Economics”. Una de sus teorías: “análisis económico del derecho”: defiende la aplicación al Derecho de los métodos y las herramientas propias de la economía. Herramienta más utilizada: análisis coste-beneficio: propone interpretar la eficacia e incluso la validez de una norma jurídica en función de la ganancia económica que genere para los distintos actores involucrados. La introducción de la lógica económica de la rentabilidad dentro del Derecho conduce a la desaparición de este: las garantías de los derechos se pondrían o se ponen en peligro con este tipo de pensamientos, puesto que en muchas ocasiones resulta poco rentable económicamente hablando defender los derechos de las personas. La existencia de los derechos de las personas, atribuidos a todas las personas en cualquier circunstancia, es lo que dota al Derecho de humanidad. Esto es lo que lo hace cualitativamente distinto el Derecho a la economía entendida en un sentido capitalista. El Derecho se mueve por la razón del deber ser, no del ser; el razonamiento que hay detrás de las normas jurídicas no puede agotarse en un simple cálculo económico porque el Derecho es un fenómeno que no puede entenderse sin una aspiración mínimamente compleja de justicia.

4.- Poder Político y Derecho

También tenemos que analizar la relación entre el poder político y el Derecho, porque el poder es también un orden normativo. “poder” según Weber: es la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad. Es decir, el poder consiste en tener la capacidad de dirigir las conductas de otras personas.

TODO EJERCICIO DEL PODER SE PUEDE EXPRESAR EN NORMAS.

Múltiples maneras de aumentar las probabilidades de imponer la propia voluntad: poder económico, coactivo, mediático, ideológico, carismático, etc. Cuantos más medios se tengan, mayor será la probabilidad de ser obedecido y no ser mandado, es decir, mayor poder se tendrá. “poder político”: es el que depende de la capacidad de control sobre el Estado. Si tienes capacidad de controlar el medio a través del cual se crean las normas, tienes poder político. Si tienes capacidad de controlar al Estado, tienes poder político. Esa capacidad de control del Estado puede obtenerse:

• Desde dentro del Estado (ostentando un cargo dentro de la organización estatal).
• Desde fuera del Estado (ejerciendo presión: lobbies, mafias, grupos armados, etc.).

Medio que destaca para obtener poder político: el poder de coacción física. Fin que destaca en el uso del poder político: imponer la propia voluntad – mandar – sobre el conjunto de la población que se halla dentro de un determinado territorio. El poder de coacción física sería el último recurso para asegurar el control de la población de un territorio.

Conexión entre Estado y poder político; definiciones en sentido clásico:

1. El Estado: es la organización que establece que las normas que ella crea prevalecen sobre las que pueda crear cualquier otra organización y, además, dispone de la capacidad para obligar a su cumplimiento generalizado mediante el ejercicio de la fuerza física, exigiendo el monopolio del uso legítimo de esa fuerza. EL MONOPOLIO DEL USO DE LA FUERZA ES LA CONDICIÓN PARA QUE LAS NORMAS QUE CREA UNA ORGANIZACIÓN SE CONSIDEREN JURÍDICAS.
2. El poder político: es la capacidad de imponerse sobre un grupo de personas que se hallan en un territorio a través de la capacidad de controlar la producción de normas por parte del Estado. Por eso, poder político y Derecho guardan estrecha relación: cuanto mayor poder se tiene sobre el Estado, mayor control se tiene sobre la capacidad de producir Derecho y, por tanto, mayores probabilidades de mandar a través del Derecho. QUIEN CONTROLA EL PODER POLÍTICO ES QUIEN PRODUCE DERECHO.

Esa conexión estrecha no significa que lo político sea jurídico: hay que examinar los 2 modos que tienen de relacionarse entre sí:

1. Cuando el Derecho se sitúa por encima del poder político: el poder político obedece al Derecho. El Estado no podrá mandar lo que quiera o no podrá ejercer la coacción cuando quiera, sino solo cuando la ley lo permita. El Estado actuará conforme a Derecho cuando:
   1. La sanción esté institucionalizada: el Estado solo sanciona si alguien no cumple con la ley y la sanción que impone es la prevista por la ley.
   2. Hay enjuiciabilidad: la sanción ha sido determinada mediante un procedimiento establecido por la ley dirigido a determinar si, efectivamente, el acusado ha cumplido o no con la ley.

Que el propio Estado cumpla con la ley es condición para la eficacia del ordenamiento jurídico. Ésta es la manera propia de entender y de ejercer el poder político en el modelo de Estado de Derecho: la acción política está sujeta al Derecho.

Cuando el poder político se sitúa por encima del Derecho: el poder político no obedece al Derecho. La capacidad de mandar y de ejercer violencia a través del Estado no está limitada por el Derecho, lo cual implica:

1. La sanción no está institucionalizada: la acción del poder político ante un hecho, ya sea para premiar o para castigar al autor del hecho, no tiene por qué ser la contemplada en la ley.
2. No hay enjuiciabilidad: Puede ser que no se siga el procedimiento legal para determinar si una persona ha incumplido o no realmente con la ley.

¿Cuál es el criterio político fundamental para enjuiciar cuándo se actúa correcta o incorrectamente, o a quién se debe castigar o premiar? Si para contestar hay que ceñirse a la normatividad política, el criterio estará en lo que define al poder político. Será correcta toda acción que asegure el control (la imposición de la propia voluntad) dentro de la organización estatal y/o sobre la población de un territorio. Este criterio sirve tanto para enjuiciar la corrección de la propia conducta desde el punto de vista de quien se guía por la normatividad de la política, como también la de las demás personas. LO RELEVANTE ES SER OBEDECIDO / NO SER MANDADO. Leal es quien demuestra voluntad de obedecer, no solo quien obedece. JUICIO DE LEALTAD ≠ Juicio de legalidad, es el que se utiliza en los regímenes autoritarios para determinar a quién se debe premiar y a quién se debe castigar, y de qué manera.

Precisión: si el poder político gobierna la sociedad a través de su control de la capacidad del Estado de producir normas. Y si el Derecho es el conjunto de normas producidas por el Estado. Entonces, el poder político consistiría en controlar el Estado y en gobernar la sociedad, en principio, a través del Derecho. Pero si el Derecho expresa la voluntad de quien gobierna, ¿cómo puede el Derecho limitar al poder político? ¿Para qué quiere quien gobierna situarse por encima del Derecho cuya producción controla? A la 1ª pregunta: el Derecho puede limitar el poder político porque las normas jurídicas son abstractas, es decir, no dan respuesta a ningún caso en concreto. Así, para un caso concreto, la reacción que quisiera el poder político podría no coincidir con la que viene estipulada por la ley. El sometimiento del poder político al Derecho requiere, como condición imprescindible y destacada, aunque no única, que quien resuelva el caso concreto esté limitado en su capacidad de decisión, de forma que tenga que resolver conforme a lo establecido por la ley. Lo contrario, afirmar que el poder político está por encima de la ley significa que para un caso concreto y de forma excepcional, se resuelve como interesa al poder político independientemente de si eso coincide con lo que la ley establezca.

Críticas al poder: quien ostenta el poder político produce y reproduce el Derecho, pero los contornos de esta relación no son claros, porque no existe una noción clara de poder, así como tampoco una forma única de entender quién lo ostenta o cómo se ejerce.

• Foucault: el Derecho pudo ser una de las formas de manifestación más clara del poder, pero actualmente no es posible reducir su despliegue a las sanciones o castigos jurídicos, porque el poder se ejerce y transmite de diversas formas.
• Corrientes feministas: la igualdad como proyecto normativo constituye uno de los límites del Derecho al poder político. La desigualdad entre mujeres y hombres se ha abordado como una cuestión de trato igual o desigual, entendiendo que el Derecho es neutral o ajeno a las relaciones de poder que existen en los sistemas sociales. Sin embargo, el Derecho reproduce las relaciones de poder y la dominación en la que lo masculino y el hombre se constituye como el estándar (MacKinnon). Se ha tomado como referente en el Derecho un sujeto con rasgos determinados y considerados valiosos, excluyendo los demás sujetos. ¿Por qué las mujeres tienen que parecerse a los hombres para tener derechos y los hombres no tienen que parecerse a nadie para tenerlos?

EL DERECHO DEBE ARTICULAR MECANISMOS Y NORMAS QUE PUEDAN COMBATIR ESTAS RELACIONES DE PODER, IDENTIFICÁNDOLAS, para cuestionarse cuál debe ser el contenido del principio de igualdad o del derecho antidiscriminatorio.

5.- Problemas de Obediencia al Derecho

• Relaciones entre Derecho y moral: Iusnaturalismo: conexión necesaria. Positivismo: separación. Positivismo moderado / postpositivismo: conexión no necesaria.
• Holocausto como punto de inflexión: la banalidad del mal (H. Arendt) y el derecho extremadamente injusto no puede ser derecho (Fórmula Radbruch).

Formas de obediencia/desobediencia:

• Obediencia convenida: se acepta la obligatoriedad de la norma de forma consciente y convenida.
• Obediencia formal: se cumple la norma por conformismo, desidia o apatía, pero no por miedo a la sanción.
• Evasión oculta: se cumple la norma solo por miedo a la sanción. Pero si se sabe que quedará impune, no se cumplirá la norma.

Formas de desobediencia:

1. OBJECIÓN DE CONCIENCIA: rechaza la obligación jurídica por ser contraria a la conciencia de la persona objetora. Tiene carácter privado, pero no secreto. Se ejerce de forma individual. El objetor acepta el castigo. No pretende el cambio de la ley.
2. DESOBEDIENCIA CIVIL: lealtad constitucional. No es un incumplimiento violento. Suele utilizar la publicidad para dar a conocer el incumplimiento y movilizar (ejercicio colectivo). El desobediente acepta el castigo. Pretende el cambio de la ley que considera injusta.
3. DERECHO DE RESISTENCIA A LA OPRESIÓN: derecho reconocido a los pueblos, no a los individuos. Se alza contra gobernantes de origen ilegítimo (tiranías) o que se han convertido en ilegítimos en su ejercicio (democracias corruptas).

DUDH: “Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión….”

Constitución Francesa de 1793: “Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurrección es para el pueblo, y para cada porción del pueblo, el más sagrado de sus derechos y el más indispensable de sus deberes.” “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.”

Las Funciones del Derecho

1.- El Concepto de Función Social y el Análisis Funcional del Derecho

Sociedad: sistema de relaciones que las personas mantienen unas con otras. El Derecho no existe de forma autónoma y ajena al contexto en el que necesariamente se tiene que utilizar. El fenómeno jurídico se produce en un marco histórico-social concreto y regula todas nuestras relaciones.

¿Para qué sirve el Derecho?

El Derecho es un elemento que desarrolla una determinada tarea en un ámbito determinado, que es la sociedad:

¿Cuáles son los elementos que condicionan las tareas que el Derecho desarrolla? ¿Qué factores son relevantes para analizar la aportación del Derecho en la sociedad?

Estas dos preguntas se contestarán partiendo de las siguientes premisas:

1. La sociedad es un entramado de relaciones sociales donde los sujetos no son unidades, sino que configuran estructuras sociales que ellos mismos crean.
2. Los sujetos siguen normas y pautas sociales de forma consciente, de tal forma que las pueden rechazar o aceptar.
3. Las relaciones sociales son tanto de consenso o cooperativas, como conflictivas y desajustadas. En los sistemas sociales existen como factores básicos: el consenso, la integración social, la socialización y cierta homogeneidad social; el conflicto, los desequilibrios, la complejidad, la fragmentación social, los intereses y valores contrapuestos, las disfuncionalidades y el cambio social.
4. El conflicto social no es necesariamente negativo, pues debe entenderse como uno de los procesos básicos de los sistemas sociales.

“Función”: tarea desarrollada por un elemento en un ámbito determinado o en un sistema más amplio en el que está inserto. En nuestro caso: Elemento → Derecho. Contexto → Sociedad.

Las funciones que desempeña el Derecho en un sistema social dependen de las condiciones del propio sistema y de los objetivos que pretenden conseguir los sujetos al establecer relaciones que tienen como marco de referencia normas o instituciones jurídicas. El ANÁLISIS FUNCIONAL remite a cuestiones de carácter sociológico y presupone juicios de carácter valorativo sobre qué fines son valiosos. La Sociología valora los fines que son valiosos. El análisis sociológico del Derecho resalta la idea de que los sistemas jurídicos son construcciones sociales; hay una concepción instrumental del Derecho. Existe un nexo entre la teoría estructural (punto de vista estrictamente jurídico) y la teoría funcional del derecho (punto de vista sociológico).

Los teóricos del Derecho obviaron durante mucho tiempo el análisis sociológico porque admitieron sin cuestionar las “4 verdades” identificadas por Bobbio:

1. Tiene una o varias funciones.
2. Tiene una función positiva.
3. Qué función o funciones tiene.
4. Cómo ejercita esas funciones.

Son discutibles y constituyen el núcleo central de un debate permanente. Bobbio propone pasar del análisis estructural al sociológico.

El Derecho puede ser visto como un conjunto de fines y medios: una norma puede desempeñar la función de satisfacer un determinado objetivo que sirve como medio o función de otra finalidad más general.

2.- Tipología Básica de las Funciones del Derecho

1) Orientación de Conductas

Las normas tienen por objeto orientar conductas y expectativas; dirigir a las personas para que sigan determinados comportamientos. La función fundamental del Derecho es dirigir la conducta de las personas para conseguir o evitar que se produzcan determinados resultados.

Luhmann decía que la función del Derecho es la “estabilización de las expectativas normativas a través de la regulación de la generalización temporal, objetiva y social”. Expectativas:

• Cognitivas: nuevos hechos pueden cambiar las expectativas.
• Normativas: que alguien no cumpla una norma no implica que ésta deje de ser válida.

De esta forma, las personas pueden organizar su comportamiento porque saben lo que puede ocurrir aunque transcurra el tiempo, saben que hay normas que no van a variar y existe un conocimiento general de consecuencias en la sociedad.

El derecho constituye una modalidad de acción social particular a través de la que es posible dirigir a una multitud de personas independientes hacia el cumplimiento de modelos normativos capaces de proporcionar decisiones ante los dilemas de conducta propios de la interacción social.

Socialización y Control Social

El Derecho es un elemento de control social, porque a través de las normas jurídicas la sociedad establece un control sobre las conductas y sobre el orden social. Otros mecanismos de control social son la familia, la escuela, la religión, la moral o las ideologías.

Proceso de socialización: Aquel a través del cual los individuos aprenden las pautas de comportamiento, las normas y los valores de la sociedad, y los interiorizan. Es decir, el derecho orienta conductas a través del control social que ejerce. Genera la integración social de los individuos mediante las instituciones más básicas (familia, escuela, etc.). El Derecho contribuye a disminuir los conflictos sociales, es necesario como elemento formal para promover la cohesión social y el comportamiento acorde con las normas preestablecidas. Las normas jurídicas identifican las conductas como lícitas o ilícitas. El Derecho como mecanismo de control social se refiere tanto al comportamiento de los ciudadanos como al de las autoridades y poderes públicos. El proceso de socialización es fundamental para seguir las normas porque el ajuste no es automático, por tanto, hay que tener en cuenta como factor básico la idea de consenso social.

Consenso social: Hace referencia al acuerdo sobre valores fundamentales, compromisos y reglas del juego de carácter general sobre las que hay una adhesión ampliamente respaldada en un grupo o en una sociedad. Mínimo y previo = es posible entonces el control social. El Derecho debe actuar en el momento en que el comportamiento de los individuos o grupos incumpla las normas en vigor.

Dentro del control social se engloban:

• El fenómeno de cumplimiento de las normas sociales.
• Las modalidades de reacción frente a la no conformidad con las normas.

Desde punto de vista sociológico:

• ¿Qué es conforme? Comportamiento que se adhiere al modelo establecido en la norma.
• ¿Qué es desviado? Comportamiento que no se adhiere o se aparta de las normas que la sociedad considera más importantes. No confundir con el comportamiento que varía respecto del llevado a cabo por el grupo dominante.

Existen varias teorías que intentan explicar el proceso de no conformidad de la conducta respecto de la norma y motivos que llevan al ser humano a conductas ilícitas:

1. Teoría de la anomia:

• “Anomia”: Estado de desorganización social o aislamiento del individuo como consecuencia de la falta o la incongruencia de las normas sociales.
• Presupuesto: los individuos que forman un sistema social son socializados en unos mismos valores culturales e idénticas pautas de conducta que interiorizan.
• Causa de la desviación: deficiencia de socialización frente a la que se ponen en marcha los mecanismos de control social. Estructuración deficiente de las expectativas sociales: ante una situación de tensión en relación con las expectativas sociales, el individuo puede responder con un comportamiento desviado. Ejemplos: crimen, delincuencia juvenil, drogadicción, violencia doméstica, violencia de género, suicidios, etc.

2. Teorías subculturales:

• La desviación se produce como respuesta social ante problemas estructurales y como consecuencia de que el sujeto se considera mal situado en esa estructura social.
• Presupuesto: la desviación se produce como respuesta social ante problemas estructurales y como consecuencia de que el sujeto se considera mal situado en la estructura social.
• Causa de desviación: ante la imposibilidad de alcanzar los objetivos y metas definidos socialmente, el individuo experimenta una falta de status social, lo que le lleva a agruparse creando sus propios valores y objetivos. Socialización diferente desde pautas, normas y valores que no son las dominantes. Ejemplos: bandas juveniles, hippies, góticos, punks.

3. Teorías de la reacción social o del etiquetado social:

• Presupuesto: el control social no es una respuesta frente a la desviación, sino que es la propia sociedad la que genera las desviaciones etiquetando como desviados a los individuos o los grupos. Ningún comportamiento es desviado por sí mismo.
• Causa de desviación: no es una cualidad del acto que la persona comete, sino más bien una consecuencia que se deriva de la aplicación que otros hacen de las reglas y las sanciones al infractor. Estigmatización por la marca que imprimen las instancias de control social ante esa determinada conducta.
• Desobedecer una norma no supone automáticamente una desviación: la desviación se constituye cuando la mayoría de la sociedad considera o etiqueta como desviada esa desobediencia que realiza una minoría de personas y queda asociado como una conducta negativa. Ejemplos: conducir por el lado izquierdo de la calzada en lugar de por el derecho “kamikazes”, alcohólicos.

Resumen de estas teorías: no todas las conductas desviadas son conductas antijurídicas. Hay que distinguir entre la conducta normativamente desviada según códigos sociales o morales de la conducta antijurídica y, dentro de ésta, a la que es calificada como delito de la que no lo es.

Técnicas de Control Social

Conocer la función de orientación de conductas y las técnicas de control social por parte del Derecho permite hablar del grado de vinculatoriedad de este desde un doble punto de vista:

• El Derecho es un conjunto normativo inserto en un sistema social determinado: las formas de ejercer el control social varían y cambian su eficacia dependiendo de su adecuación a los factores o condiciones de la sociedad en cuestión.
• Relación entre normas jurídicas y su impacto social: también se valora la eficacia de las normas según los efectos sociales de las normas.

Eficacia ≠ Efectividad.

• Eficacia: adecuación de la conducta de los destinatarios a lo prescrito por la norma. El incumplimiento de las normas puede comenzar por una transmisión deficiente del mensaje normativo o puede deberse a una falta de motivación de los sujetos destinatarios.
• Efectividad: efecto social que produce la realización práctica de la norma, efecto que puede coincidir o no con los objetivos sociales que pretende la norma.

Para lograr la eficacia de las normas, el Derecho utiliza técnicas de control social o mecanismos de motivación; el más importante es la sanción.

Existen sanciones positivas y negativas:

• Negativas: forman parte de las técnicas de represión (Derecho penal). Consecuencias negativas derivadas del incumplimiento de acciones referidas a normas: privación de bienes establecida por el ordenamiento jurídico como consecuencia de la infracción de las normas.
  • Sanciones retributivas: imposición de un castigo por violación de las normas.
  • Sanciones reparadoras: pretenden eliminar, atenuar o compensar los efectos nocivos u ofensivos de la violación de una norma.
• Positivas: forman parte de las técnicas de promoción. Consecuencias positivas, ventajas o beneficios derivados de la realización de acciones conforme a las normas: modificación de estructuras y hábitos sociales a través de motivaciones y estímulos de la conducta.
  • Sanciones positivas en sentido estricto: motivadoras de la conducta y contienen un elemento de recompensa por considerar la conducta meritoria y deseable.
  • Medidas de concienciación: sensibilizadoras y fomentan la toma de conciencia respecto de determinados problemas sociales.
  • Medidas de facilitación: impulsan, promocionan o plantean como deseable un objetivo social.

Tipos de medidas positivas:

• Medidas de incentivo: para aumentar los medios dirigidos a lograr un objetivo o a minimizar sus aspectos más negativos o desventajosos.
• Medidas de trato preferencial: en contexto con desigualdad de posiciones, atribuyen una prioridad o ventaja a aquellos sujetos que se encuentran en una peor situación.
• Medidas de discriminación inversa: establecen cuotas o reservas de plazas para alcanzar igualdad en los contextos en los que perviven desigualdades entre grupos, a pesar de que existen medidas de igualdad formal.

2) Resolución de Conflictos

El Derecho recibe los conflictos sociales e intenta gestionarlos o resolverlos. Esta función es la función básica del derecho privado, donde tiene especial importancia el principio de autonomía de la voluntad que permite a los sujetos que realicen los acuerdos que consideren convenientes. Estos pactos pueden generar a su vez otros conflictos, que pueden resolverse con pactos nuevos o acudiendo a mecanismos de resolución de conflictos judiciales o extrajudiciales. Existe conflicto cuando se produce una relación social conflictiva y los sujetos que intervienen en ella experimentan la imposibilidad de establecer un punto de encuentro entre sus intereses contrapuestos, persistiendo cada uno en sus diferentes pretensiones.

El conflicto puede ser sometido a control jurídico o no jurídico:

• Conflictos jurídicos: son aquellos a los que el derecho propone o impone modelos de comportamiento que obligan a las partes a adecuar sus relaciones en la evolución del conflicto. Como la función de orientación social no ha tenido éxito, los sujetos implicados mantienen sus exigencias y acuden a un órgano judicial para el cumplimiento de tales expectativas. Mecanismo de heterotutela. El conjunto de acciones que se producen a partir de acudir a un órgano judicial se llama PROCESO, que llevan a reconstruir unos hechos, formular unas pretensiones y alcanzar una decisión.
• Mecanismos extrajudiciales. Autotutela: suponen un compromiso entre las partes en conflicto para llegar a una solución (mediación) o designar al tercero para que pueda adoptarla (arbitraje).

Mecanismos de tratamiento de conflictos:

1. La renuncia: abandono del conflicto en el ámbito jurídico. Decisión individual.
2. La mediación: interviene un tercero imparcial y tiene tres formas:
   1. Mediación: las partes aceptan o solicitan que intervenga un tercero y no se obligan a acatar su parecer u opinión. El mediador facilita a las partes el espacio para que puedan abordar el conflicto de forma tranquila y segura y les ayuda para que se autorregulen o negocien para llegar a un acuerdo, guiando a las partes para que trabajen el conflicto y puedan encontrar ellos mismos propuestas, opciones y soluciones que serán las más adecuadas a sus necesidades, por ser el resultado de su propia participación en la resolución del conflicto.
   2. Arbitraje: las partes designan a un tercero y se obligan a aceptar previamente su decisión.
   3. Conciliación: el conciliador es asignado por el sistema jurídico para procurar un acercamiento de las partes y su decisión no vincula a las partes.
3. La adjudicación: interviene un tercero imparcial (juez o Tribunal) que dirige el proceso judicial y aplica las normas preexistentes para alcanzar una solución al conflicto de las partes, dándole la razón solo a una de ellas. El juez tiene que reflejar el razonamiento de sus decisiones por escrito y el conjunto de normas y razonamientos han de garantizar la seguridad jurídica.

3) Seguridad Jurídica

Previsibilidad y certeza; poder predecir la conducta de los demás sujetos y conocer la exigencia del derecho respecto a una determinada acción. Directamente relacionada con la función de orientación de conductas tanto respecto del control social como a la eficacia: para que las normas puedan regular el comportamiento humano, es imprescindible que los sujetos destinatarios las puedan conocer y actuar en consecuencia, o prever las consecuencias del comportamiento desviado. En los estados totalitarios se utiliza la indeterminación de las sanciones para ejercer dominio sobre la población y consolidar la capacidad represora. En los estados democráticos de derecho, la seguridad jurídica es una función básica. No todos los sistemas jurídicos ofrecen el mismo nivel de seguridad jurídica. “La ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento”.

Para garantizar la certeza se requiere:

• Posibilidad de que los destinatarios de las leyes conozcan su contenido y las entiendan (lenguaje comprensible + normas precisas que no generen dudas sobre obligaciones, prohibiciones ni permisos).
• Cierta uniformidad en la interpretación por parte de los órganos judiciales.
• Eficacia del ordenamiento jurídico.
• Coherencia y plenitud en la regulación de conductas.
• Estabilidad y cohesión social.

Requisitos para que el derecho pueda proporcionar seguridad jurídica:

1. Precisión normativa: existencia de normas claras y precisas. Así se trata de evitar la arbitrariedad de los poderes públicos, tanto en la fase legislativa como en la fase de aplicación de las normas. Pretenden regular cuestiones sociales. Un exceso de precisión puede generar normas rígidas, lo que impediría matizar o tomar en consideración las circunstancias particulares de cada caso. Por eso, parte de la doctrina considera conveniente mantener un cierto grado de flexibilidad que permita a los jueces y aplicadores del derecho poder atender a las circunstancias concretas de cada caso.
2. Publicidad de las normas: para que sean conocidas a fin de poder acatarse y cumplirse. La publicación de las normas es un requisito para su validez. Normalmente se establece un plazo para que la nueva norma entre en vigor. Prohibición general de retroactividad de las normas: lo regulado hoy no tiene efectos sobre circunstancias del pasado, solo lo tendrá si va a beneficiar a los destinatarios.
3. Poder del Estado: poderes y autoridades públicas han de cumplir las normas jurídicas y han de hacerlas cumplir a los destinatarios de acuerdo con el principio de imperio de la ley. Así se previene el abuso de poder, la corrupción y la arbitrariedad. El Estado se ampara en las normas para establecer los medios necesarios que permitan aplicarlas en condiciones de igualdad formal y material.

4) Función Distributiva y de Provisión de Bienes y Servicios

A principios del siglo XX, pasamos del estado liberal al estado social. Se incrementó el papel regulador del derecho en el ámbito de las relaciones económicas y se empezaron a reconocer derechos sociales que obligan al estado a crear sistemas para garantizar un acceso universal a estos derechos a través de servicios públicos, lo que requería sistemas de financiación. Así, el estado adquiere la tarea de redistribuir la renta para hacerla más equitativa, puesto que dejar la economía abandonada a su propia dinámica generaba marginalidad y desigualdad.

La función distributiva y de provisión de bienes y servicios del Derecho consiste en el reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales. El estado social o estado del bienestar es el que prioriza la función distributiva. Tiene tres objetivos:

1. La seguridad económica y social.
2. La reducción de la desigualdad económico-social.
3. La eliminación o reducción de la pobreza.

Proceso de la evolución del Estado social constitucional:

1. De democratización: una democracia representativa y pluralista es capaz de consenso y de integración social.
2. De socialización: reducción de la separación entre sociedad y estado. Se permite la entrada en la vida pública y política a nuevos grupos sociales. Se parte de la primacía de la política sobre la economía. Así, el derecho funciona como un instrumento de intervención para compensar desigualdades y restaurar equilibrios amenazados a través de derechos universales y especiales.

Al Estado le corresponde:

• Asumir la función de transformar la sociedad desde el reconocimiento de la pluralidad de intereses y valores a partir de un pacto que signifique un compromiso de permitir la intervención del estado en los mecanismos del mercado, el crecimiento económico y la búsqueda de una situación de pleno empleo (pacto keynesiano).
• Asegurar la procura existencial, la persecución de la igualdad y la institucionalización de los sistemas de protección social para garantizar la cobertura de las necesidades básicas de los ciudadanos.

3. De normativización: ampliación del catálogo de derechos, incluyendo los económicos, sociales y culturales.

5) Relación entre Derecho y Justicia

Son conceptos interrelacionados: la justicia es una de las finalidades principales del derecho, que al menos en su vertiente objetiva, suele concebirse haciendo referencia al Derecho. No son términos coincidentes; la justicia abarca otros elementos además de su dimensión jurídica y el Derecho se preocupa por aspectos diferentes al de su justicia.

¿Qué es la justicia?

• Sentido subjetivo: virtud de la vida personal.
• Sentido objetivo: cualidad de las estructuras e instituciones sociales; justicia como cualidad o finalidad del derecho.

Los ordenamientos jurídicos realizan una determinada concepción de la justicia a base de seleccionar unos criterios sobre lo que se considera justo o injusto. Por tanto, se objetiviza la idea de justicia = serie de normas que regulan las conductas sociales. Para saber si es posible determinar de forma objetiva lo que es justo o realmente se trata de consideraciones subjetivas de cada uno, hay que distinguir entre:

1. Teorías cognoscitivistas: afirman que es posible determinar objetivamente la idea de justicia a través de las facultades racionales del ser humano o bien logrando acuerdos estables en torno a la noción de justicia. (HABERMAS, RAWLS, DWORKIN).
2. Teorías no cognoscitivistas: la noción de justicia depende de las preferencias o emociones de cada individuo. (HUME, ROSS, KELSEN).

También se puede distinguir entre concepciones formales y materiales de la justicia:

1. Formal: idea del tratamiento igual de las personas que se sitúan dentro de una misma categoría.
2. Material: referencia a valores superiores que inspiran al derecho positivo y en base a los que es posible emitir juicios de valor.

Valores jurídicos superiores: libertad, igualdad, solidaridad, dignidad, seguridad, bien común, justicia, etc.

Art. 1.1 Constitución Española: España se constituye en un estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Cada valor superior puede tener diferentes connotaciones o dimensiones:

• Libertad: puede ser negativa o formal (relacionada con la libertad en un sentido formal, significa que el estado no se mete, no hay coacciones externas para hacer algo), o puede ser positiva o material (relacionada con la necesidad de condiciones materiales de existencia, lo cual requiere que los poderes públicos actúen para procurarla).
• Igualdad: puede ser formal (reconocimiento de todas las personas como destinatarios de las normas y como sujetos de derecho, esto es, igualdad ante la ley, igualdad como generalidad), o puede ser material (consecución de la igualdad en relación con los resultados).

Justicia como legitimación del derecho = los valores superiores, los derechos humanos o los derechos fundamentales son un conjunto de instituciones, normas o facultades que encarnan el deber ser: exigencias de los valores superiores en base a los que es posible evaluar y criticar las normas jurídicas. Los derechos humanos han sido reconocidos a nivel internacional y en la mayoría de ordenamientos jurídicos nacionales recibiendo el título de derechos fundamentales.

6) Legitimación del Poder

Legitimidad ≠ Legitimación.

• Legitimidad: concepto normativo que hace referencia a los criterios de justificación de carácter último de un orden jurídico y político. Es decir, razones o valores que justifican tanto a la autoridad o capacidad del poder para dictar normas y exigir obediencia, como los criterios que justifican la aceptación voluntaria de un orden jurídico por parte de sus destinatarios. Hay varios niveles de legitimidad del Derecho.
• Legitimación: designa la aceptación del sistema jurídico-político por parte de sus miembros, quienes ven en sus normas y reglas unas pautas adecuadas de comportamiento.

La legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una pretendida legitimidad. El poder del Estado es legítimo cuando aparece como justificado para los ciudadanos.

Es una cuestión relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder: aquellos valores y normas que socialmente poseen una legitimidad, que son eficaces en el grupo social y convierten al poder en aceptable.

La función de legitimación despliega su sentido en las relaciones entre el ámbito político, el cultural y el jurídico. Todo derecho pretende realizar unos fines y todo orden jurídico-político pretende presentarse como un orden justificado, ser reconocido y aceptado como vinculante por parte de los sujetos destinatarios.

Una de las instituciones más importantes en la relación entre derecho y poder es el estado de derecho: el poder está centralizado y de él emana el conjunto de normas jurídicas destinadas a resolver los conflictos de una sociedad con cierto grado de complejidad. El estado de derecho supone la limitación del poder del estado a través del derecho.

El liberalismo político clásico explica el estado a partir del “pacto social”: los individuos renuncian a la libertad absoluta propia del estado de naturaleza a cambio de tener la máxima libertad posible y efectiva en la sociedad civil. Así se constituye un determinado tipo de organización política: El Estado.

El estado es investido de un poder soberano porque tiene su origen en los individuos a los que va a ser dirigido, que en principio alcanzaron acuerdos para establecer dicho poder. La única fuente legítima del poder político es la sociedad civil, y por eso es tan relevante el principio de división de poderes y la supremacía del poder legislativo, que es el que representa la voluntad popular.

“Estado de Derecho”: sometimiento del Estado al Derecho. Rasgos característicos:

1. Imperio de la ley: norma creada por un órgano representativo y dotada de un carácter general y abstracto. Esto garantizan los valores de igualdad y seguridad; nace de la voluntad general. Todos los sujetos destinatarios estamos sometidos a la ley. Por eso, existe el principio de legalidad de la acción de la administración pública, de tal forma que toda la capacidad de decidir de la administración debe estar previamente contemplada en una norma jurídica que así lo autorice. El control de legalidad de la actuación administrativa la desarrolla el poder judicial. El Estado tiene personalidad jurídica propia y puede ser sujeto de derechos y de obligaciones.
2. División de poderes: presupuesto político para la existencia del estado de derecho. Los poderes no están separados rígidamente, sino que se distribuyen las funciones y se evita la concentración de funciones en uno o las intromisiones entre ellos, a fin de que unos poderes controlen o limiten a otros:

• Poder legislativo: produce las leyes. La creación de las leyes prima sobre otras funciones. Parlamento.
• Poder ejecutivo: aplica las leyes. Gobierno y Administración. Los que tienen asignado este poder están sometidos al principio de legalidad y controlados en su actuación por el poder judicial.
• Poder judicial: aplicación de las leyes al caso concreto cuando tiene que proteger los derechos y las libertades de las personas frente a toda violación de los mismos y cuando tiene que resolver conflictos. Necesario el principio de independencia judicial: la aplicación del derecho se encarga a sujetos y órganos independientes, inamovibles y predeterminados por la ley. Imparcialidad de los jueces.

Garantía de derechos fundamentales: la ley está orientada a reconocer y garantizar una serie de derechos y libertades de las personas. El catálogo de derechos depende de cada sistema jurídico, debiéndose recoger al menos los derechos civiles y políticos.