El derecho romano es el fundamento del derecho neorromanista. Roma se fundó en el año 753 a. C. y, desde entonces, su derecho ha pasado por diferentes periodos:

• Arcaico
• Preclásico
• Clásico
• Posclásico
• Justinianeo

Evolución Histórica del Derecho Romano

Derecho Arcaico

A partir de la fundación de Roma, se inició un gobierno monárquico. El Senado se integraba por ciudadanos romanos mayores de 60 años y su función era consultiva. La función legislativa recaía en las Asambleas de Patricios, llamadas comitia curiata, que se reunían para aprobar por aclamación las propuestas del rey.

Características del derecho arcaico:

• Formal, solemne y oral.
• Riguroso y nacionalista.
• Privativo de la familia y de la gens.
• La costumbre era la fuente formal del derecho.

Derecho Preclásico

El derecho cambió de nacionalista a cosmopolita debido a las relaciones con otros pueblos. Se caracterizó por ser consensual, escrito y por sufrir un proceso de laicización.

Fuentes formales:

• Costumbre.
• Ley: Norma jurídica general y obligatoria, sancionada por el pueblo romano reunido en los comicios, a propuesta de un magistrado.
• Plebiscito: Decisiones de la plebe. El resultado de la aprobación de los consilia plebis fue obligatorio para todos los ciudadanos a partir de la Lex Hortensia del 286 a. C.
• Edicto de los magistrados: Resultado escrito de la actividad creadora basada en el ius edicendi.

Derecho Clásico

Se distinguió por su flexibilidad, casuismo y conservadurismo.

Fuentes formales:

• Costumbre
• Ley
• Edictos de los magistrados
• Senadoconsultos: Disposición emanada del Senado.
• Jurisprudencia: Opiniones de los jurisconsultos.

Derecho Posclásico

Este periodo coincide con la decadencia y el hundimiento del mundo romano. El emperador era el único con capacidad de legislar, y las constituciones imperiales fueron la única fuente formal del derecho. La costumbre, como fuente del derecho, quedó supeditada al emperador.

Surgió la necesidad de un ordenamiento encaminado a la administración de justicia, por lo que aparecieron las codificaciones prejustinianeas (Código Gregoriano y Código Hermogeniano). También surgió la Ley de Citas (Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino). Teodosio II actualizó los códigos Gregoriano y Hermogeniano, lo que se conoció como Código Teodosiano. La invasión de los bárbaros provocó la aparición de la Ley Romana de los Visigodos o Breviario de Alarico.

Derecho Justinianeo

Justiniano fue emperador del año 527 al 565. Organizó un grupo de juristas para ordenar el desorden jurídico existente. El resultado se conoció como Corpus Iuris Civilis, compuesto por:

• Código: Colección de constituciones imperiales, dividida en 12 libros. Contiene las fuentes del derecho, oficios de funcionarios imperiales, derecho eclesiástico, privado, administrativo, penal y financiero.
• Digesto (o Pandectas): Contiene citas de jurisconsultos clásicos y se compone de 50 libros.
• Instituciones: Se inspiró en las Institutas de Gayo y consistió en una obra sucinta de enseñanza del derecho.
• Novellae: Derecho público en su mayor parte.

La Supervivencia y Transformación del Derecho Romano

El Derecho en la Edad Media (476 – 1453)

El derecho romano sufrió una transformación por el dominio de los germanos y por la influencia del mundo oriental. Subsistió hasta finales del siglo XI como legislación oficial, aunque con modificaciones. Se dificultó su estudio por los errores en los conceptos jurídicos, debido a los principios bárbaros y la escasez de literatura jurídica.

Derecho Canónico

En esta época cobró importancia el pontífice de la Iglesia. La caída del Imperio de Occidente lo liberó de la subordinación jurídica a la que estaba sometido, por lo que sus cánones y decretales, junto con los concilios y sínodos, integraron el derecho canónico, cuyo fundamento fue el derecho romano.

Glosadores y Comentaristas: La Escuela de Bolonia

Hacia el 1100 d. C., Irnerio, un monje filólogo, encontró un ejemplar del Digesto en Pisa. Junto con un grupo de estudiantes de la Universidad de Bolonia, formó la Escuela de los Glosadores. Realizaron anotaciones y comentarios marginales al Corpus Iuris, que tomaron el nombre de Glosas. Estas aportaciones hicieron el texto justinianeo más comprensible y, gracias a ellos, la obra de Justiniano se extendió por Europa. En la Edad Media, los emperadores germánicos Federico I y Federico II agregaron sus nuevas leyes al Codex Iustiniani.

La Escuela de Perugia: Posglosadores o Comentaristas

Aparece la Escuela de los Posglosadores o comentaristas, iniciada por Cino de Pistoia, con Bártolo de Sassoferrato como su máximo exponente. Sus criterios jurídicos fueron de tal relevancia que se respetaban en los tribunales como si fueran ley. Baldo de Ubaldis creó aproximadamente 2800 consilia (consejos o dictámenes) que llegaron a tener más autoridad que las sentencias de los tribunales. Por sus aportaciones originales, se les ha señalado como fundadores de la ciencia jurídica moderna, sentando las bases del derecho mercantil, penal e internacional privado europeo.

Mos Italicus

Es el nombre dado a la dirección doctrinal desarrollada por los posglosadores, que significa «estilo o modo italiano». Se le llama así porque fue en las universidades y entre los juristas italianos donde más se arraigó. Razonaron con mucha libertad los textos romanos e influyeron en la lógica y la dialéctica. Cino de Pistoia introdujo esta orientación en las universidades de Siena, Perugia, Nápoles y, probablemente, en Florencia y Bolonia. Lo que caracterizó al método del mos italicus fue la aplicación del derecho a los problemas de la práctica jurídica, pues los juristas de este movimiento no eran solo profesores de derecho, sino también abogados en ejercicio.

Mos Gallicus

Fue una tendencia filológico-crítica consistente en el estudio del derecho romano en forma dogmática, sin tratar de aplicarlo a la práctica forense. Se localizó principalmente en la Escuela de Bourges, fundada por Budeo. Sus exponentes principales fueron Cuyacio y Hugo Donneau (Donellus). Cuyacio prefería los textos antiguos y, en su análisis, no estuvo de acuerdo con Justiniano, pretendiendo encontrar el derecho clásico detrás del derecho bizantino. Hugo Donneau se empeñó en sustituir la sistemática del Corpus Iuris por un sistema más razonable, cuya obra principal se llamó Commentarii iuris civilis. Sin embargo, los jueces y abogados prefirieron el mos italicus.

Iurisprudentia Elegans: La Escuela Holandesa

Esta escuela contribuyó al despertar de la Escuela Histórica de Alemania. Fueron influenciados por los glosadores y posglosadores, con lo que el derecho romano medieval influyó en el derecho público. Se preocuparon no solo por el análisis del derecho justinianeo y su estudio comparado con el derecho holandés, sino también por enjuiciar el texto, realizando una crítica de interpolaciones y logrando una perspectiva histórica. Hugo Grocio, conocido como iusnaturalista, fue un romanista que escribió sobre los contratos y su interpretación, contribuyendo a la adaptación del derecho romano a la realidad holandesa. Arnoldus Vinnius realizó comentarios a las Instituciones de Justiniano, añadiendo observaciones del derecho holandés y logrando un punto medio entre lo histórico, lo filosófico y lo práctico.

Usus Modernus Pandectarum

Término utilizado para entender la forma moderna de usar las Pandectas o Digesto. Mezcló el derecho romano-bizantino con el derecho canónico e influencias protestantes. En materia de familia se apartó del Corpus Iuris; en lo relativo a la posesión no aplicó el derecho romano; las servidumbres y el sistema de derechos reales de garantía se mejoraron; y también se realizaron cambios en los contratos y en las acciones. El derecho germánico mantuvo su independencia del derecho romano.

La Escuela Histórica y la Pandectística Alemana

Fue un movimiento del siglo XVIII. Savigny concibió al derecho romano como un modelo de evolución orgánica. En esta escuela llegaron al concepto de que la ciencia del derecho no es más que historia del derecho. Dentro de la escuela histórica, surgió la pandectística alemana, que desarrolló sus conceptos basándose en el derecho romano con el deseo de hacerlo vigente. Este movimiento influyó en Austria, Suiza, Francia, Rusia, Grecia e Italia. Juristas destacados incluyen a Puchta, Vangerow, Brinz, Dernburg y Windscheid. Influyeron en 1887 en el primer proyecto del Código Civil alemán.

Ius Commune

En la Alta Edad Media, el derecho vigente era predominantemente consuetudinario. En ese sentido, el ius commune fue considerado como el derecho supletorio; es decir, en caso de ausencia de una norma consuetudinaria, aquél se aplicaba. El ius commune se elaboró, enseñó y difundió en las universidades de la época medieval. El derecho romano, en esta época, se transformó en el llamado derecho civil. Los romanistas de la época utilizaban citas del ius commune, tomadas fuera de su contexto original, para crear nuevas teorías.

La Influencia del Derecho Romano en España y las Indias

El Derecho Romano en España

En el 218 a. C., Roma colonizó la península ibérica al expulsar a los cartagineses. En el 409 d. C., la invasión germánica ocasionó que los visigodos (ejército federado de Roma) se desplazaran a los Pirineos. Allí codificaron el derecho consuetudinario visigodo en el Código de Eurico, y el derecho romano en el Breviario de Alarico, para ser aplicado a los hispanorromanos.

El Fuero Juzgo

En el siglo VII, bajo el reinado de Recesvinto, se promulgó el Fuero Juzgo, que logró unificar la situación jurídica de los visigodos y los hispanorromanos. Tuvo disposiciones de derecho público y de derecho privado. Los musulmanes permitieron a los cristianos y judíos conservar su propio derecho privado. El Fuero Juzgo fue considerado el primer código nacional de España, pero fue abrogado. Volvió a regir cuando Fernando III ordenó traducir el Liber Iudiciorum a la lengua vulgar y fue tomado como fuero municipal para las ciudades recién conquistadas como Córdoba y Sevilla en el siglo XIII.

Las Siete Partidas

Esta obra se debe a Alfonso X El Sabio y pretendió cubrir todo el panorama del derecho. Se aplicó también en las colonias españolas. Dependiendo de la materia, hay influencia del derecho justinianeo, canónico, feudal y germano-visigótico.

• Primera partida: Fe católica y organización de la Iglesia.
• Segunda partida: Poder político, milicia y tenencias de castillos y fortalezas.
• Tercera partida: Derecho procesal.
• Cuarta partida: Derecho matrimonial.
• Quinta partida: Contratos e instituciones de derecho civil.
• Sexta partida: Derecho sucesorio.
• Séptima partida: Derecho penal.

La Nueva Recopilación

Había un gran número de normas de derecho real vigente dispersas, por lo que fue necesario hacer un ordenamiento. Bartolomé de Atienza concluyó la que se conoció como Nueva Recopilación, y Felipe II la promulgó el 14 de marzo de 1567. Al frente de cada ley, se alude a la fecha y autor de cada una de las normas originales. Contiene, entre otras, las Leyes del Toro, el Ordenamiento de Montalvo, y Bulas y Pragmáticas.

La Novísima Recopilación

Promulgada en 1805, reunió las disposiciones jurídicas que no habían caído en desuso y que estaban incluidas en la Nueva Recopilación o en pliegos sueltos. En Las Indias fue de importancia práctica.

Las Leyes de Indias

Son todo tipo de normas emanadas del rey o de su Consejo, y hasta de las propias autoridades reales de las Indias. La legislación indiana fue casuística, ya que los problemas se resolvían conforme se planteaban. Fue también particular, ya que las normas se dictaban con vigencia para un lugar determinado. El Consejo de Indias fue el órgano centralizador de la política y la legislación real, pero por la distancia entre distintos puntos de América, se llevó a cabo un proceso de descentralización. El derecho legislativo para las Indias fue administrativo, y para el derecho privado se utilizó el derecho castellano, por lo que el derecho romano tuvo mayor importancia que en España, pues en las colonias no existieron derechos forales.