I. Los Contratos del Sector Público

Lección 1. Los contratos del sector público: concepto, régimen aplicable y elementos

1.1. El concepto de contratación pública

La Administración interviene, a través de los actos administrativos, mediante un procedimiento unilateral tramitado por ella y que concluye también en una resolución unilateral.

Hablaremos de actividades bilaterales en las que se da el concurso de dos voluntades. Sin embargo, no todos los supuestos en los que hay más de una voluntad o una coincidencia de voluntades, ni toda actividad convencional de la Administración, se caracteriza como actividad contractual en el Derecho Administrativo. Se puede dar una sucesión de actos con concurrencia de voluntades entre Administración y sujetos, pero no implica que haya habido relación contractual. Por ejemplo, en el nombramiento de un funcionario en el que este acepta, no ha habido una negociación entre partes que concluya en un texto y no ha habido un pacto entre ellas. La Administración ha actuado de manera unilateral estableciendo todas las condiciones y después los nombrados han aceptado, y por ello no estamos ante un contrato, no hay un origen contractual. No basta con una mera coincidencia de voluntades.

No es necesaria simultaneidad en la firma o aceptación del contrato, se puede producir una separación en el tiempo. En los contratos administrativos suele producirse una separación temporal entre la oferta y la aceptación contractuales. Sí es necesaria la simultaneidad en el objeto, consentimiento y causa; no hace falta simultaneidad temporal. Son contratos todos aquellos que la ley determina como tales.

La búsqueda del acuerdo con particulares y empresas obedece a que la Administración no pretende desarrollar la totalidad de las actividades industriales y mercantiles, y no tiene normalmente una organización capaz de realizar todas ellas (no la tiene porque no quiere). La Administración tiene necesidad de realizar esas actividades; y por ello contrata con empresas y particulares la realización material de obras, servicios, suministros…

El ámbito propio de la contratación determina que el particular o las empresas puedan acceder voluntariamente a contratar con la Administración y esta no puede imponer unilateralmente su deseo de contratar con una persona determinada. Encontramos el momento de libertad del particular o de la empresa frente a la Administración; momento que no existe en la actividad unilateral de la Administración, puesto que no sería lógico que buscara el consenso del particular para expropiarle o para sancionarle.

La libertad de las empresas y particulares que contratan con la Administración se encuentra fuertemente limitada. No pueden negociar libremente el contenido de lo que se contrata ya que eso viene definido en todo o en su mayor parte, por la propia Administración. Los contratos son, en buena parte, contratos de adhesión con poco margen para el acuerdo de voluntades en la definición de lo que se quiere, aunque algún margen hay a la hora de presentar sus ofertas los licitadores (empresas o particulares que acuden a la convocatoria de un contrato).

Hay que precisar las actividades concertadas, que pueden o no ser contratos. Situaciones en los que hay cierto acuerdo o confluencia de voluntades y no necesariamente van a ser contratos. Por ejemplo, una de las maneras de concluir un procedimiento era la denominada terminación convencional, posible que Administración y administrado estén de acuerdo sobre cómo finalizar el procedimiento, dentro de los límites del principio de legalidad. Si pensamos en la expropiación y en la fase en la que hay que determinar el justiprecio, determinar el importe de la indemnización expropiatoria, es posible que Administración y administrado no estén de acuerdo, pero también pueden estarlo. En ese caso, hay un pacto que concluye en la fijación del justiprecio e implica consenso, pero no contrato. Otro caso posible es el de los acuerdos sobre condiciones de la cuota tributaria (en el ámbito Tributario), el caso de los contratos-programa… se trata de actividades concertadas o acordadas, pero no dan lugar necesariamente a contratos tal cual la Ley así lo establece.

También están los convenios interadministrativos, por ejemplo, Comunidades Autónomas que desean colaborar entre sí. Son convenios, pero no se regulan en la legislación de contratos, sino en la legislación de procedimiento administrativo.

Por otro lado, hay contratos que lo son esencialmente en sí mismos, pero no se regulan por la legislación contractual sino por otras leyes. Por ejemplo, en los contratos de edificación o construcción, que se regirán por la legislación del suelo. Se pueden redactar convenios en los que se definan condiciones concretas que se regirán por esta legislación.

Los contratos que no tengan el carácter oneroso o en que no se pretende que exista una prestación y una contraprestación, sino otras cosas (una coordinación de actuaciones, por ejemplo) quedan fuera de su ámbito.

Aproximación histórica de los contratos de Derecho Administrativo

Los tipos contractuales o la especialización del contrato administrativo, no va a venir tanto por el tipo de contrato en especial, sino por el régimen jurídico que se le aplica. Se considera que en el ámbito público se debe regir por unas condiciones diferentes.

Al principio, dado que nuestro Derecho Administrativo es de inspiración francesa, la figura del contrato suponía un límite a la potestad administrativa, porque la Administración en estos casos actuaba como un sujeto de Derecho más.

• Hauriou distinguía entre actividad pública y actividad privada, distinguiendo entre actos de autoridad y actos de gestión. Cuando la Administración realiza actos de autoridad (de superioridad o imperium, ejercicio de un poder) hablamos del ámbito administrativo; pero cuando realiza actos de gestión (sin todo lo anterior), nos regiremos por Derecho Privado. En función de la posición de la Administración, de los actos realizados, estaremos ante uno u otro ámbito del Derecho.

Esta distinción va a durar poco. Desde mediados del siglo XIX en Francia y en España se considera que una parte de los contratos que realiza la Administración -básicamente los de obra y de servicios públicos- van a necesitar de una diferenciación procesal. Cuando se realizan los contratos más importantes (obras y gestión de servicios públicos), la legislación administrativa encomienda la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas en materia de esos contratos, no a los Tribunales Civiles (porque son procesos muy lentos), sino a los Tribunales Administrativos de entonces (eran más bien órganos administrativos en aquel momento).

Por tanto, hay actos dentro de la actividad multilateral de la Administración que no son contractuales, aunque sean convencionales. También casos en los que materialmente hay contrato, pero no se rige por la legislación de contratos.

Esa distinción inicialmente procesal va a tener posteriormente una distinción material, y es el hecho de que la finalidad de la Administración, a la hora de realizar la contratación, es velar por el interés público. Así, los Tribunales Administrativos van a empezar a desarrollar reglas interpretativas de esos contratos interpretando que la Administración va a gozar de una potestad o posición de la cual no debe gozar la otra parte.

• Importante en España a partir del primer constitucionalismo. La Gaceta de Madrid (predecesora del BOE) en los periodos del primer constitucionalismo está llena de anuncios de contratos sobre bienes y servicios; para convocarlas no se invocaba una cobertura normativa especial, aunque a veces se citan, como es el caso del Ejército y la Marina, las Reales Ordenanzas.
• Una de las primeras normas de carácter general es la Real Orden de 1846 en que se establecen las Reales Ordenanzas de obras públicas de caminos, canales y puertos. La norma más relevante del periodo es el Real Decreto de 1852 de Bravo Murillo: reglas para toda clase de contratos sobre servicios públicos. En La Legislación de Obras públicas y en la de Administración y contabilidad de la Hacienda pública, se van a ir recogiendo en distintos momentos diversas normas relativas a la contratación.
• La legislación de Hacienda: preocupación por el uso eficiente de los recursos públicos, pues solo un buen sistema de contratación, con publicidad, garantiza que no se pague más de lo debido por las obras y suministros, y por los servicios que recibe la Administración (o que esta encarga a terceros para que sean prestados a los ciudadanos). Esa concurrencia para lograr el precio justo es la razón de ser de toda la normativa de contratación, además de asegurar la real necesidad de la obra o servicio que se quiere contratar.

Posteriormente surgirá la Escuela de Derecho Público con autores como Jèze o Duguit. Se produce una sustantivación clara de la figura del contrato administrativo. En el Arrêt Terrier se dijo que, cuando se trata de la organización y funcionamiento de servicios públicos, tanto si la Administración actúa en régimen de contratos como si actúa ejerciendo autoridad, la competencia va a ser la de la jurisdicción contencioso-administrativa – que valorará la situación conforme a los principios de la Administración.

Así, se va creando una figura de contrato de la Administración diferente al contrato en el ámbito privado, concediendo a la Administración potestades de las que no goza el otro contratista.

• Riverò: lo que caracteriza los contratos administrativos es que contienen reglas exorbitantes del Derecho común en la que se reconocen prerrogativas a la Administración Pública. Los contratos del Derecho Privado reconocen igualdad entre las partes.

Hay una partición de la actividad contractual de la Administración entre contratos administrativos y contratos privados, con relevancia procesal, material o sustancial. Esta distinción va a sustantivarse en parte de la contratación administrativa sometida al Derecho Privado y otra parte sometida al Derecho común o Público. La legislación mantiene la distinción entre contratos privados y públicos.

1.2. Régimen jurídico de los contratos del sector público: Objeto y ámbito de aplicación

Contratos administrativos: contratos en los que una de las partes tiene una serie de prerrogativas que no admitimos en la otra:

• Poder de dirección: dar instrucciones al contratista.
• Poder de interpretación unilateral de las cláusulas del contrato, de las estipulaciones contractuales. Privilegio de decisión ejecutoria, y esa instrucción es vinculante para el contratista. Puede impugnarla (tiene derecho).
• Poder de ejercicio del ius variandi – derecho a modificar el objeto del contrato. La Administración puede cambiar lo pactado, y el contratista debe aceptarlo. Si se introducen modificaciones o variaciones, si son sustanciales, puede haber problemas. El primero es que se estaría alterando la licitación (los participantes en concurso se presentaron bajo esas condiciones y no otras). No está permitido, porque se trata de objetos contractuales distintos. Un segundo problema es que el contratista que ha pactado tiene que aceptar esa modificación con unos límites:
  • El primero es el que afecta a la modificación, pero no a su costa, de manera que se ajusta el precio según las condiciones estipuladas en ese mismo contrato.
  • El segundo es que ese ius variandi debe tener un límite porque puede convertirse en no rentable o no conveniente para el contratista. La legislación establece que la modificación no puede afectar a más del 20% de ciertos aspectos del contrato. Si se supera este porcentaje, el contratista puede desvincularse; si no se supera, es preceptiva la aceptación, con la correspondiente compensación.

Otras son la potestad sancionadora y la de resolver los contratos y determinar los efectos de la resolución. Las prerrogativas se recogen en la Subsección 2ª, de la Sección 3ª, del Capítulo I del Título I del Libro (art. 190 y ss). A cambio de esas prerrogativas se van a establecer mecanismos de compensación, no previstas en el ámbito privado.

El régimen jurídico no es uniforme, sino que hay una gran variedad en los supuestos de contratos sujetos a la Ley 9/2017. Un mismo contrato puede tener una regulación distinta según quien sea el sujeto del sector público que lo realice (no es lo mismo que sea una AP o una sociedad mercantil en mano pública).

Además del tipo de contrato, influyen otras cosas como el sujeto que contrata, la fase de la contratación de que se hable o si el contrato está o no sujeto a una regulación armonizada.

Se introduce la técnica de la revisión de precios en los contratos (factum principis)  si se introducen nuevos requisitos, el coste de estos debe ser compensado para el contratista. Cuando algo se encarece por causas ajenas al contrato, en Derecho Privado rige el principio de “riesgo y ventura” (dueño a cargo del riesgo y la cosa perece para él), pero en el ámbito de contratación administrativa esto tiene matices, porque hablamos de contratos con sumas dinerarias muy altas y muy dilatados en el tiempo.

Los contratos administrativos tienen una regulación especial de fondo, extremadamente relevante. La doctrina no da mucha importancia a la ausencia del principio de igualdad en el ámbito de la contratación administrativa.

• Enterría lo justifica con una aproximación semejante a la de “el fin justifica los medios”. El fin de satisfacción del interés público es tan relevante que puede alterarse el objeto del contrato para mantener el equilibrio económico o financiero del mismo. Es este equilibrio previamente pactado lo que nos permite llamarlos contratos.

Sobre esta apreciación va a incidir el Derecho Comunitario Europeo. Las Directivas europeas hablan de los “poderes adjudicadores”, calificando como contratos administrativos a cualquier contrato en el que figurase algún ente público con la finalidad de cumplir con prestaciones públicas. Tiene que asegurarse que ningún ciudadano comunitario va a quedar excluido de un contrato público por el hecho de ser ciudadano originario de un país distinto de aquel que convoca el concurso. Diferentes técnicas para eliminar la discriminación: prohibición desde los Tratados de normas o licitaciones abiertamente discriminatorias o que excluyesen a los no nacionales; incluir en los concursos unas especificaciones técnicas que predeterminaban el resultado del concurso; o romper el acantonamiento de la información de las licitaciones.

Evolución: principios de la normativa sobre contratación pública:

Garantizar la concurrencia es asegurar el mejor precio y a la vez la igualdad de todos. Con ello se trata de poner remedios también para evitar la corrupción en la adjudicación de los contratos públicos.

La publicidad, la transparencia y la concurrencia son los principios que inspiran toda la legislación de contratos sea cual sea la norma en que se encuentre en el S. XIX. Están en toda la legislación posterior y vigente. La anterior a esta era el Real Decreto Legislativo 3/2011, texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) sustituyó a la de 2007.

En la UE hay una preocupación por garantizar el acceso a la contratación pública en condiciones de igualdad: sin discriminación por nacionalidad. La contratación pública es un terreno propicio para el ejercicio de patriotismo estatal (mayor en locales y regionales) que puede tratar de favorecer a las empresas del propio Estado, región o municipio.

En España se introduce una modificación en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: se introduce, junto a la noción de Administración Pública, la noción de sector público. Esa Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) sufre sucesivas reformas (2010, 2011, 2017) por numerosas Directivas emitidas por la UE. En lugar de una modificación parcial, se ha redactado una nueva Ley entera. Se ha pasado de una regulación con Administración Pública y algunos entes públicos, a una noción más amplia del sector público.

La Ley 9/2017 en su art. 1 define sus propósitos:

• Regular la contratación del sector público, garantizando ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato.
• Asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto. El principio de eficiencia en la utilización de los fondos públicos que se satisface con la garantía de que se contrata aquello que realmente es necesario y se hace a través de técnicas que garantizan que se paga por ello el precio (o se obtiene la prestación) más ventajoso.
• Regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.

Según la ley: “son contratos del sector público: los contratos onerosos que celebran las entidades del art. 3, así como los contratos de obras y servicios que celebren las personas físicas y jurídicas si están subvencionados en más de un 50% por esas entidades”. Todos los contratos onerosos que realizan estas entidades, o los contratos de obras y servicios de gran cuantía (regulación armonizada) financiados por ellas (+50%) se someten a la legislación de contratos del sector público.

Tenemos un concepto de sector público muy amplio. En el art. 3 se explica de manera piramidal: En la cúspide las Administraciones; en el medio los Poderes adjudicadores; y en la base Otros entes del sector público.

• Administración Pública: según la Ley de Contratos (art. 3.2), se entiende por Administración Pública: a) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas (Ceuta y Melilla) y las Entidades de la Administración Local. b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes (Banco de España, CNMV…). d) Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco. Y los consorcios y otras entidades de Derecho Público vinculadas a las anteriores, que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado (privados).
• Poderes adjudicadores (art. 3.3): las Administraciones Públicas; las fundaciones públicas; las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social; y las demás entidades que tengan personalidad jurídica propia, distintas de las anteriores, creadas para satisfacer necesidades de interés general -sin carácter industrial o mercantil- y que se financien mayoritariamente a través de un poder adjudicador, o que este controle su gestión o nombre a la mayoría de los miembros de sus órganos de dirección.

Cuando una Entidad ha sido creada para satisfacer necesidades que no tenga carácter industrial o mercantil, así como el carácter público de la Entidad.

• Otros entes del sector público (art. 3.1): las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles con participación mayoritaria de AAPP, entes con participación mayoritaria de fundaciones o entidades vinculadas a las anteriores.

La ley (art. 3.4) se aplica también a los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y patronales, así como fundaciones y asociaciones de estos, cuando reúnan los requisitos para poder ser poder adjudicador en relación con los contratos sujetos a regulación armonizada; y las corporaciones de Derecho Público (Ej: colegios), también se ajustan a esta Ley cuando la actividad que realicen esté financiada mayoritariamente por un poder público.

En cuanto al carácter público o no de la Entidad, encajan tanto las Entidades públicas no comprendidas en el concepto de AAPP, como las Sociedades mercantiles cuando, al margen del carácter privado de la personalidad de estas últimas (EJ: S.A), concurren en la definición de poder adjudicador. En cuanto a si ha sido creada para satisfacer necesidades que no tenga carácter industrial o mercantil:

1. Concepto de Entidades: podemos incluir, por ejemplo, las Fundaciones del Sector público. Pueden considerarse poderes adjudicadores ya que una fundación debe crearse para satisfacer necesidades de interés general; no se han podido crear para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. Son poderes adjudicadores siempre que se den los requisitos en cuanto a la financiación de la actividad, el control de su gestión o el nombramiento de más de la mitad de su órgano de administración, dirección y vigilancia.
2. Hay Entidades públicas empresariales de cuyo nombre se desprende que han sido creadas para desarrollar actividades de carácter mercantil o industrial y no podrían ser incluidas como AP ni como poder adjudicador.

La Ley de Contratos dice que se excluyen determinados contratos, que se regularán por su legislación específica, y son:

• Los contratos administrativos referidos a seguridad y defensa nacional.
• Los contratos que se realizan en el ámbito internacional con organizaciones internacionales o entes supranacionales.
• Los contratos de investigación, desarrollo e innovación (I+D+I).
• Los contratos que afectan al dominio público y al patrimonio privado de las AAPP (*).
• Los contratos de ámbito financiero con entidades financieras.
• Las relaciones de servicios que prestan los funcionarios y los contratados laborales (legislación de función pública y Derecho Laboral).
• Las relaciones jurídicas de los usuarios de los servicios públicos con los que los prestan (EJ: servicio de transportes). El contrato entre usuario y concesionario no se rige por esta Ley, pero entre Administración y concesionario sí.
• Contratos de sectores especiales (energía, agua, transportes, servicios postales) cuando se realicen por poderes adjudicadores que no son Administración Pública.

(*) los contratos de arrendamiento por los que la Administración alquila a un particular un edificio o un piso para instalar oficinas públicas (art. 9.2). La norma que rige es la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que la Administración tenga que tener ninguna prerrogativa especial que la haga diferente a los demás arrendatarios con los que cualquier propietario tiene que contratar.