I. Introducción a las Condiciones Generales y Cláusulas No Negociadas

1.1. Importancia y Función de las Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas No Negociadas Individualmente

El mercado no puede ignorar la utilización de las condiciones generales de la contratación (CGC). Estas constituyen un instrumento jurídico fundamental para la racionalización y la economía de los contratos, tanto en las operaciones nacionales como en las transfronterizas.

1.2. La Necesidad de Controles Específicos

Fuera de los límites del artículo 1255 del Código Civil (CC), los contratantes tienen un amplio poder de disposición para autorregular sus intereses. En la contratación no negociada existen, principalmente, dos tipos de controles:

• El control de transparencia o formal.
• El control de contenido o material.

El conocimiento del contenido de las cláusulas no negociadas se debe asegurar, con independencia del tipo de contratación (verbal, escrita, etc.), mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales de incorporación. La razón de ser de este filtro es que la garantía de la cognoscibilidad de las cláusulas no negociadas evita posibles abusos en la contratación. Cuando no se cumplen los requisitos de incorporación, las cláusulas no negociadas no formarán parte del contrato y serán sustituidas, cuando sea posible, por el contenido de normas dispositivas aplicables al caso. Sin embargo, dado que las cláusulas no negociadas son mayoritariamente aceptadas incluso con conocimiento de su contenido, es necesario un control más robusto cuando resulten abusivas: el control de contenido. Precisamente, la existencia de un sistema legal específico para las cláusulas no negociadas se debe a que hay un régimen jurídico consistente en un control frente a los abusos de la libertad contractual. Hacia finales del siglo pasado, surgió un tercer control: el control de la transparencia material de las cláusulas, ya que algunas cláusulas, por su falta de transparencia, perjudican a la otra parte del contrato.

1.3. La Necesidad de un Régimen Común, sin Perjuicio de Reglas Especiales

Se debería procurar establecer un régimen común en el control de las cláusulas no negociadas. No solo se debería proteger a los consumidores, sino también a los empresarios, mediante reglas de controles generales. Al mismo tiempo, se tendrían que fijar reglas concretas tanto en las relaciones entre empresarios (B2B) como en las de consumo (B2C). La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ha querido establecer un régimen solo para las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, habida cuenta de la competencia limitada de la Unión Europea (UE) en este aspecto.

II. Marco Normativo y Conceptual

2.1. Doble Regulación Legal Básica

En lo que se refiere a la protección del contratante débil a nivel legal en nuestro ordenamiento jurídico, contamos con dos leyes fundamentales:

• En materia de Condiciones Generales de la Contratación (CGC), la principal norma es la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), con sus modificaciones posteriores.
• En los contratos de consumo no negociados individualmente, se debe aplicar el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

Cabe poner en duda la idoneidad de esta doble regulación, al menos en materia de cláusulas no negociadas individualmente. A esto se añade una cuestión de índole competencial, ya que solo corresponde al Estado legislar sobre las CGC (comprendidas dentro de las bases de las obligaciones contractuales, según el artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española – CE), mientras que la contratación con consumidores es también competencia de las Comunidades Autónomas (CC. AA.).

2.2. Concepto de Cláusulas No Negociadas y Condiciones Generales de la Contratación

La no negociación de las cláusulas del contrato no es un obstáculo para su celebración. El artículo 1.1 de la LCGC define las condiciones generales de la contratación de la siguiente manera:

«Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

Las dos notas más características de las CGC son:

• Predisposición e imposición: Son impuestas por una de las partes, lo que implica la ausencia de negociación individual sobre su contenido.
• Generalidad: Se redactan con la intención de incorporarlas a una pluralidad de contratos.

En caso de discusión sobre si una cláusula constituye o no una CGC, la LCGC (artículo 12.4) prevé la acción declarativa, cuya finalidad es obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación. Es importante destacar que, según el artículo 1.2 de la LCGC, la negociación individual de alguna cláusula particular no excluye la aplicación de la LCGC al resto del contrato si este responde en su conjunto a las características de un contrato de adhesión con CGC. En el ámbito de los contratos de adhesión con consumidores, se utiliza el término «cláusulas no negociadas individualmente», que pueden ser tanto CGC como cláusulas particulares prerredactadas para un contrato individual pero no negociadas. En Derecho de consumo, la carga de la prueba de la negociación individual recae sobre el empresario (presunción iuris tantum de no negociación).

III. Ámbito de Aplicación y Requisitos de Incorporación

3.1. Ámbito Subjetivo

En nuestro ordenamiento jurídico (OJ) se produce una importante bifurcación legal en esta materia. Por una parte, la LCGC tiene por destinatario a cualquier adherente, sea este consumidor o empresario. Por otra parte, el TRLGDCU protege exclusivamente a los consumidores y usuarios.

La consideración de una parte como empresario o como consumidor/usuario requiere una calificación previa por parte del aplicador del Derecho. No siempre es fácil determinar si quien interviene en el mercado lo hace como empresario o como consumidor, especialmente en los denominados actos mixtos de consumo, en los cuales el contratante actúa simultáneamente con un propósito parcialmente empresarial y parcialmente personal o familiar.

3.2. Incorporación de las Cláusulas No Negociadas Individualmente

El artículo 5 de la LCGC regula los aspectos fundamentales de la incorporación de las CGC, con independencia de que el adherente sea empresario o consumidor (apartados 1 al 3). Estos requisitos son:

• Información y accesibilidad: Se debe garantizar la entrega o la accesibilidad efectiva a las CGC.
• Perceptibilidad y comprensibilidad: Las CGC deben ser legibles, claras y comprensibles. Este requisito también se encuentra en el artículo 80.1.b) del TRLGDCU para contratos con consumidores.

Conforme al artículo 5.5 de la LCGC, la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El incumplimiento de estos requisitos de incorporación puede dar lugar a la no incorporación de las CGC al contrato (artículo 7 de la LCGC).

3.3. Cláusulas Sorprendentes

Las cláusulas sorprendentes (o insólitas) son aquellas que el adherente razonablemente no espera encontrar en el contrato, atendiendo a su naturaleza, a las circunstancias de su celebración o al tipo contractual. Suelen considerarse no incorporadas o, en el ámbito de consumo, abusivas por falta de transparencia.

3.4. Reglas Específicas de Interpretación Clausular

El artículo 6.2 de la LCGC contiene la regla de interpretación contra proferentem, también formulada en el artículo 1288 del Código Civil (CC), pero con una particularidad significativa. La interpretación de una CGC oscura se hará siempre a favor del adherente, sea este consumidor o empresario. En cambio, en los contratos negociados, la cláusula oscura se interpretará en contra de quien la haya redactado y causado la oscuridad. La interpretación pro adherente de las CGC oscuras es, por tanto, una regla más beneficiosa para el adherente que la genérica del artículo 1288 del CC.

IV. Control de Transparencia y Contenido de las Cláusulas

4.1. El Control de las Cláusulas Abusivas por Falta de Transparencia Material

En principio, aquellas CGC que no cumplen con el mandato de transparencia del artículo 5.5 de la LCGC (y, para consumidores, el artículo 80.1 del TRLGDCU) no se integran en el contrato. Sin embargo, un sector de la doctrina y, posteriormente, la jurisprudencia (especialmente la del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) han defendido que las cláusulas que, aun siendo gramaticalmente comprensibles, no superan un control de transparencia material o cualificada (es decir, no permiten al consumidor comprender la carga económica y jurídica real de la cláusula) pueden ser consideradas abusivas y, por tanto, nulas cuando causan un perjuicio al adherente consumidor.

4.2. El Control Material o de Contenido de las Cláusulas

4.2.1. Necesidad del Control Material

El principal control material o de contenido es el judicial, aunque también pueden existir controles preventivos (administrativos, empresariales, notariales, etc.). El control material puede reservarse exclusivamente a los contratos de consumo, e incluso, dentro de estos, solo a los que contienen cláusulas no negociadas individualmente. En nuestro país, las CGC en los contratos entre empresarios (B2B) no están sujetas, con carácter general, a un control material específico de abusividad similar al de consumidores, porque así lo ha querido expresamente el legislador (artículo 8.1 LCGC a contrario sensu), sin perjuicio de los límites generales de la autonomía de la voluntad (ley, moral, orden público) y el posible control de incorporación.

4.2.2. Significado de las Cláusulas Abusivas

Es importante advertir que las cláusulas calificadas como abusivas no son necesariamente cláusulas ilegales, ilícitas o inmorales en el sentido tradicional. Si bien en normativas sectoriales como la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) algunas cláusulas deben ajustarse a lo que prescriben las normas imperativas, el concepto de abusividad en el TRLGDCU se centra en el desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor.

Las cláusulas no negociadas individualmente en contratos de consumo deben ajustarse a la cláusula general de buena fe (artículo 82.1 del TRLGDCU). Se ha suscitado en nuestro OJ la cuestión de si el juicio de abusividad de una cláusula alcanza también a aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato (como el precio o el objeto principal). El Tribunal Supremo (TS) parece admitir un cierto control sobre estos elementos, pero principalmente desde la perspectiva del cumplimiento de la transparencia material, especialmente en cláusulas de contratos bancarios que regulan los intereses remuneratorios.

4.2.3. Técnica Normativa del Control Material de Contenido

En las legislaciones modernas existe una técnica normativa muy específica para el control de cláusulas contrarias a la buena fe en perjuicio del consumidor. Esta técnica combina dos elementos:

• Una cláusula general de buena fe, que permite al juez valorar con amplitud cualquier cláusula.
• Una lista de cláusulas consideradas abusivas (a menudo denominadas «listas negras» y «listas grises»).

Esta técnica normativa permite un modus operandi específico: en primer lugar, se examina si la cláusula en cuestión está incluida en alguna de las listas. Este esquema normativo, que estaba diseñado de forma algo defectuosa en la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) de 1984, se ha perfeccionado con el TRLGDCU de 2007.

El artículo 82.1 del TRLGDCU establece la cláusula general de buena fe y el concepto de cláusula abusiva:

«Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

La lista de cláusulas abusivas se encuentra detallada en los artículos 85 a 91 del TRLGDCU. El correcto control material o de contenido exige el siguiente proceso:

1. Confrontar la cláusula no negociada individualmente en el contrato de consumo con las incluidas en las listas de los artículos 85 a 90 del TRLGDCU, o con las cláusulas generales que los preceden.
2. Si la cláusula en cuestión coincide con una cláusula absolutamente abusiva (lista negra, por ejemplo, las que vinculan el contrato a la voluntad del empresario, art. 85), es nula e ineficaz.
3. Si coincide con una cláusula relativamente abusiva (lista gris, por ejemplo, las que limitan los derechos básicos del consumidor, art. 86), puede ser valorada adicionalmente al amparo de la cláusula general de buena fe para determinar su abusividad en el caso concreto.
4. Si la cláusula objeto de examen no se identifica directamente con ninguna de las cláusulas listadas, debe ser valorada al amparo de la cláusula general de buena fe del artículo 82.1 del TRLGDCU.

4.2.4. Nulidad de la Cláusula Abusiva y Efectos en el Contrato

Una vez declarada abusiva una cláusula, la consecuencia jurídica más inmediata es su nulidad (o ineficacia). La nulidad es la sanción prevista en el artículo 8.2 de la LCGC para las CGC contrarias a la ley y en el artículo 83 del TRLGDCU para las cláusulas abusivas en contratos con consumidores, precisándose en este último que la nulidad es de pleno derecho.

La sentencia que declara la nulidad de una cláusula por ser abusiva se inscribe en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. La nulidad de una o varias cláusulas no es, en principio, obstáculo para que el contrato pueda subsistir (principio de conservación del contrato o utile per inutile non vitiatur), siempre que pueda hacerlo sin dichas cláusulas. Sin embargo, si la supresión de las cláusulas abusivas implica que el contrato no puede subsistir, este será declarado ineficaz en su totalidad. El artículo 10.2 de la LCGC permite al juez integrar el contrato que contenga CGC nulas conforme al artículo 1258 del CC, pero esta facultad de integración está muy limitada en el ámbito de consumo por la jurisprudencia del TJUE, que prohíbe la integración judicial de las cláusulas abusivas nulas si ello supone modificar su contenido para hacerlas no abusivas.

4.2.5. Acciones Colectivas: Cesación y Retractación de CGC Abusivas

Además de la nulidad individual, existen acciones colectivas para combatir el uso de CGC abusivas:

• Acción de cesación: Según el artículo 12.2, apartado 1, de la LCGC, esta acción se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Puede también determinar o aclarar el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. El artículo 12.2, apartado 2, de la LCGC contempla una acción accesoria de devolución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios.
• Acción de retractación: Conforme al artículo 12.3 de la LCGC, esta acción tiene por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado (sea o no el predisponente) el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro.

Las sentencias estimatorias de acciones de cesación y de retractación de CGC se publican en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y se inscriben en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (artículo 22 de la LCGC). La legitimación activa para el ejercicio de estas acciones colectivas viene delimitada en los artículos 53 y siguientes del TRLGDCU y en el artículo 16 de la LCGC, correspondiendo, entre otros, a asociaciones de consumidores y usuarios, colegios profesionales e instituciones públicas.

Las acciones de cesación y de retractación son, con carácter general, imprescriptibles (artículo 19.1 de la LCGC y artículo 56 del TRLGDCU), si bien existen algunas excepciones para casos específicos (artículo 19, apartados 2 y 3, de la LCGC). A la acción de cesación se pueden acumular otras acciones, como la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual, etc. (artículo 53.4 del TRLGDCU).

V. Control Específico de Cláusulas de Morosidad en Operaciones Comerciales

Las cláusulas relativas a la morosidad, sean negociadas o no, en los contratos comerciales entre empresas (o entre empresas y la Administración) están sujetas a un control de contenido específico en virtud de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta ley transpone la Directiva 2000/35/CE (posteriormente refundida y sustituida por la Directiva 2011/7/UE).

En cuanto al control de contenido, la Ley 3/2004 regula un régimen específico para las cláusulas y prácticas abusivas en materia de plazos de pago e intereses de demora, principalmente en su extenso y complejo artículo 9. A diferencia del control de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con consumidores (donde la integración judicial está muy restringida), esta ley concede expresamente al juez la facultad de declarar la abusividad de una cláusula o práctica y, en su caso, de integrar el contrato y moderar las consecuencias de las cláusulas de morosidad que sean abusivas (artículo 9.2 y 9.4 de la Ley 3/2004).

Se prevé igualmente la acción de cesación contra las cláusulas de morosidad abusivas, así como la legitimación de diversas entidades para su ejercicio, en línea con lo dispuesto para las CGC.