Concepto de Contrato Público y Sujetos Intervinientes

El contrato público se puede definir como aquel negocio jurídico bilateral y oneroso celebrado entre una Administración o un ente dependiente de ella y un sujeto privado, cuyo régimen jurídico es de Derecho Administrativo y cuya finalidad es la satisfacción de un interés general encomendado por el ordenamiento jurídico a la Administración o ente contratante.

Sujetos del Contrato: Requisitos para ser Contratista

En los contratos públicos existen dos partes: la Administración, que es la parte contratante, y el sujeto contratado, al que se denomina contratista. Dentro de cada Administración, la competencia para contratar debe estar atribuida a órganos administrativos concretos. Otra de las funciones del órgano de contratación es la de publicar en internet el perfil del contratante. Las competencias propias como órgano de contratación son delegables. Conviene diferenciar la figura del responsable del contrato con la figura del órgano de contratación, siendo el primero el sujeto designado por el órgano de contratación para supervisar la ejecución del contrato y adoptar las decisiones e instrucciones precisas para la correcta realización de la prestación pactada.

Del lado del contratante, a veces no hay una Administración. Hay contratos públicos celebrados por una entidad del sector público que están incluidas en el ámbito de aplicación de la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público). Incluso existe la posibilidad de que el contratante sea una entidad privada, en cuyo caso los órganos de contratación serán los que se señalen en sus normas específicas.

En lo referente al contratista, este es cualquier persona física o jurídica, española o extranjera, con plena capacidad de obrar y que no esté incursa en alguna prohibición de contratar, acreditando su solvencia económica, financiera y técnica o, en los casos en que así lo exija la ley, se encuentre debidamente clasificada. El contratista puede ser también una Unión Temporal de Empresarios (UTE) sin personalidad jurídica propia.

A las personas europeas no se les exige ninguna condición distinta a las españolas, pero a las no comunitarias se les requiere un informe de la Oficina Económica y Comercial de España en el Exterior, excepto a los estados signatarios del Acuerdo sobre la Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio en relación con los contratos SARA. Para acreditar la solvencia antes mencionada, se deben reunir o tener en posesión las condiciones mínimas de solvencia en esos aspectos que se determinen por el órgano de contratación. Esta acreditación se puede producir de forma singular o de forma general. El incumplimiento de algunos de estos requisitos del contratista determina una de las causas de nulidad de derecho administrativo de los contratos celebrados por poderes adjudicadores.

Procedimientos de Contratación y Selección del Contratista

La Administración contratante selecciona al contratista a través de un procedimiento diseñado por la ley para tal fin, el cual tiene una gran relevancia jurídica porque en él se dan los actos administrativos separables, es decir, ciertos actos administrativos distintos del contrato en sí y que pueden ser objeto de impugnación autónoma a través de los recursos correspondientes, con independencia de que el fondo del contrato se rija incluso por derecho privado y de que la jurisdicción competente sea la civil.

Frente a este procedimiento ordinario de contratación, la ley contempla también una tramitación urgente, que supone una reducción de los plazos de tramitación y de inicio de ejecución del contrato con la finalidad de acelerar la contratación por razones de interés público; e incluso una tramitación de emergencia, dirigida a actuar de manera inmediata ante situaciones catastróficas de grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

Fases del Procedimiento de Contratación y Selección del Contratista

1. Preparación de Contratos

   La preparación es un expediente informal, interno y doméstico de la Administración contratante. Con la preparación del contrato, la Administración persigue la determinación previa y unilateral del contenido del contrato, lo cual se plasma en distintos documentos administrativos:

   • El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP): se recogen en él los derechos y obligaciones de las partes. Excepcionalmente, cuando el órgano de contratación lo considere necesario y lo justifique, este documento puede exigir a las partes que acrediten haber constituido una garantía provisional que, una vez perfeccionado el contrato, se devolverá.
   • El Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP): se recoge la descripción técnica del objeto del contrato.
   • Pliegos Generales: serán cláusulas administrativas o prescripciones técnicas.

   En cuanto a la naturaleza jurídica de estos documentos, hay que señalar que las cláusulas particulares no son reglamentos, sino el clausulado de un contrato. Tampoco tienen naturaleza reglamentaria los pliegos generales, que son clausulados a disposición de la Administración en relación con los contratos que se disponga a adjudicar. Los contratos celebrados por entidades del sector público que no tengan la condición de poderes adjudicadores carecen de normas específicas relativas a la preparación.

2. Procedimientos y Criterios de Adjudicación

   En cuanto a la selección del contratista, hay diversos procedimientos que van de mayor a menor publicidad y concurrencia. Desde el punto de vista de la concurrencia, los dos procedimientos extremos son:

   • Procedimiento Abierto: cualquier empresario interesado con capacidad para ello puede participar presentando su proposición, sin que se puedan negociar los términos del contrato.
   • Procedimiento de Contratación o Adjudicación Directa: para contratos de reducida cuantía. En general, serán los de obras cuando tengan un valor estimado inferior a 40.000 euros o los de suministros o servicios cuando su valor estimado no supere los 15.000 euros. Solo se requerirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de la factura correspondiente.

   Los demás procedimientos previstos por la ley son:

   • Procedimiento Restringido: solo participan los empresarios que previamente hayan sido seleccionados para ello, aunque sin negociar los términos del contrato.
   • Procedimiento Negociado: el contrato se adjudica al empresario elegido tras consultar con varios y haber negociado los términos del contrato. Solo será posible en los casos admitidos por la ley.
   • Diálogo Competitivo: los términos del contrato no están claros para la Administración. El órgano competente dirige un diálogo con los candidatos seleccionados a fin de desarrollar una solución susceptible de satisfacer sus necesidades.
   • Procedimiento de Asociaciones para la Innovación: dirigido a los contratos caracterizados por tener como objeto el desarrollo de productos, servicios u obras resultantes.

   Por lo demás, la ley añade ciertas especialidades en cada uno de estos procedimientos cuando se trata de contratos SARA.

   En cuanto a la selección del adjudicatario, en todo caso se trata de elegir la mejor oferta que se presente en base a la mejor relación calidad-precio, aunque la oferta más ventajosa no es siempre la más barata. Distintos de los procedimientos de selección son los criterios de selección, es decir, los factores que tendrá en cuenta la Administración en el procedimiento en cuestión para decidirse entre las diversas ofertas por una de ellas y adjudicar a su oferente el contrato.

Clasificación de los Contratos del Sector Público

La LCSP clasifica los contratos públicos con diversos criterios, y de estas clasificaciones depende el régimen jurídico aplicable a cada contrato.

1. Contratos Típicos

En función del objeto del contrato:

• Contrato de Obras: tiene por objeto la realización de una obra de interés general.
• Contratos de Concesión de Obras: tiene por objeto la realización de una obra y en el que la contraprestación consiste total o parcialmente en el derecho a explotar dicha obra. Se exige que en este contrato el concesionario asuma un riesgo operacional en la explotación de dichas obras, el cual abarcará el riesgo relativo a la demanda o al suministro o a ambos. Tal riesgo existe cuando no esté garantizado que en condiciones normales el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido por la explotación de obras. El riesgo de suministro consiste en el riesgo de que el contratista padezca reducciones en su retribución como consecuencia de la producción y ante un exceso de demanda. El riesgo de demanda alude a la posibilidad de que el contratista sufra pérdidas a consecuencia de una contracción en la demanda de utilización de la infraestructura.
• Contrato de Concesión de Servicios: es aquel en el que el ente contratante encomienda a un particular la gestión de un servicio cuya prestación sea de su competencia y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
• Contrato de Suministro: tiene por objeto la adquisición por la Administración de productos o bienes muebles.
• Contrato de Servicios: tiene por objeto la prestación de hacer consistente en el desarrollo de una actividad o dirigida a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro.
• Contrato Mixto: es el que contiene prestaciones correspondientes a otro u otros contratos que no tienen por qué ser típicos. Para determinar el régimen aplicable al contrato mixto, se atenderá al carácter de la prestación que tenga más importancia.