Derecho Comparado: Conceptos Fundamentales y Aplicación
El Derecho Comparado es una rama del derecho que tiene por objeto el examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos países, ya sea con carácter general o en alguna de sus instituciones. Su finalidad es establecer analogías y diferencias, comparando soluciones para problemas jurídicos específicos o para el desarrollo de instituciones jurídicas.
Importancia del Derecho Comparado
El Derecho Comparado surge debido a la diversidad de ordenamientos jurídicos entre países. Su estudio es esencial, y sus objetivos son a la vez cognitivos y normativos, permitiendo comprender y, en ocasiones, influir en la evolución del derecho.
Utilidad del Derecho Comparado
La formación de los estados nacionales y la consecuente aparición de múltiples ordenamientos estatales, considerados soberanos y autosuficientes, implicó la necesidad de un acercamiento y conocimiento de estos. No de manera integral, pero sí desde la perspectiva de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes, para poder interactuar eficazmente entre bloques económicos, políticos y sociales.
El Derecho Romano: Decretos Imperiales y Compilación Justinianea
Decretos Imperiales Romanos
Las decisiones que realizaba el magistrado en calidad de alto funcionario y que eran obligatorias para el pueblo romano se clasificaban en:
- Decreta: Decisiones judiciales del emperador en calidad de juez supremo.
- Edicta: Disposiciones de alto magistrado que debían ser obligatorias para el pueblo romano, mediante las cuales se hacían públicos ciertos conocimientos o normas.
- Mandata: Instrucciones que daba el emperador a todos sus funcionarios que formaban parte de su gabinete y que debían acatar estrictamente.
- Epistolae: Eran las contestaciones que daba el emperador en la hoja que la persona le había enviado, actuando como juez en las consultas.
Compilación Justinianea
Se denomina así a esta etapa del derecho romano por ser creación del Emperador Justiniano. Realizó una gran labor de recopilación y depuración del derecho, por medio de comisiones encargadas para tal efecto, bajo la vigilancia de Triboniano.
Las obras principales son:
- Digesto o Pandectas
- Institutas
- Código
- Novelas
Digesto o Pandectas
Es una recopilación y depuración de la jurisprudencia romana. Esta obra consta de cincuenta libros.
Se formaron 3 comisiones para su trabajo:
- La primera comisión se encargaría de lo referente al derecho civil, que formaba el fondo o masa llamado Sabiniano.
- La segunda correspondió a las obras atañederas al edicto, el fondo edictal.
- La tercera se encargó de las relativas a las cuestiones y casos concretos, el fondo Papiniano.
Institutas
Son una obra de carácter pedagógico, diseñada para que los estudiantes de derecho aprendieran las leyes, pero también tenía obligatoriedad en la disputa forense.
Esta obra se redactó utilizando como base las instituciones de Gayo, igualmente las de Florentino, las de Ulpiano, las de Marciano y las de Paulo, junto con fragmentos de constituciones imperiales y de textos acogidos en el Digesto.
La obra consta de 4 libros: el 1 dedicado a las personas; el 2, 3 y los cinco primeros títulos del libro 4, a las cosas; y el resto del libro 4, a las acciones.
Código
Es una recopilación y depuración de constituciones imperiales anteriores a Justiniano.
La Educación Jurídica en la Antigüedad y el Derecho Canónico
Universidades y Enseñanza del Derecho
En la República romana, las escuelas para estudiar derecho no existían; los jurisprudentes enseñaban de forma particular a quienes se interesaban por el derecho.
Trivium
Este contenía la retórica (donde se impartían nociones de derecho, pero nunca de forma separada, sino con el propósito de convencer a los interlocutores de la bondad y verdad de las propias afirmaciones, por lo que se fue transmitiendo un método de razonamiento jurídico), la gramática y la dialéctica. A su vez, enseñaban el arte de expresarse correctamente, el arte de examinar y discutir cuestiones.
Quadrivium
Este reunía 4 disciplinas: geometría, astronomía, aritmética y música.
Derecho Canónico
Es importante también la interpretación que hicieron los sacerdotes, primeros juristas de Roma, a fin de modernizar el derecho sin tocar las palabras de la ley.
Estas leyes se crearon como una plataforma común en las controversias entre patricios y plebeyos.
El Derecho Canónico es el derecho de la Iglesia Católica, el ordenamiento jurídico de una confesión religiosa universal y bimilenaria, a la que pertenecen cerca de mil millones de personas.
La expresión Derecho Canónico proviene del griego Kanon, que significa «regla». En efecto, las primeras reglas del derecho eclesiástico se designaron con el nombre de cánones.
Fuentes del Derecho Canónico
Las fuentes son las siguientes:
- Libros del Nuevo Testamento que contienen lo que los fieles deben creer y los principios del culto.
- La costumbre, cuya base es la tradición oral de la predicación cristiana que quedó plasmada en antiguos escritos de autores desconocidos, como la Didaché (Doctrina de los 12 Apóstoles), compuesta en el siglo I en Siria.
- Los decretales: disposiciones de los papas donde se aclaran disposiciones doctrinales y de disciplina.
- Los cánones: disposiciones emanadas de los concilios (asambleas de los obispos).
Corpus Iuris Canonici
Entre los años 1140 y 1142, el monje Graciano escribió una obra fundamental titulada «Concordia Discordantium Canonum«, más conocida bajo el nombre de «Decretum«. Esta obra es a la vez una recopilación de fuentes y un libro de doctrina.
Enorme fue la importancia de esa obra, no solo para el conocimiento, sino también para la enseñanza del Derecho Canónico. Sirvió de texto en la escuela de Bolonia, donde Graciano era profesor. Todos los canonistas posteriores trabajaron sobre el Decretum Gratiani.
Interacción y Recepción del Derecho Romano y Canónico
Influencia del Derecho Romano en el Derecho Canónico
Hasta comienzos del siglo IV, la Iglesia vivió al margen del Derecho Romano, puesto que este no reconocía su existencia e incluso consideró ilícita la condición de cristiano.
Esta relación cambia cuando en el año 313 se decreta la libertad de cultos y Constantino se convierte al cristianismo. Todos los emperadores posteriores a Constantino continúan con una política favorable al cristianismo –a excepción de Juliano «el Apóstata»– hasta que en el año 380 el emperador Teodosio I lo declara religión oficial del imperio.
El Derecho Romano ejerció influencia sobre el Derecho Canónico en tres aspectos:
- Terminológico: La Iglesia ha acogido el latín como su idioma oficial, y muchos vocablos han sido utilizados por esta, ej. ordo, autoritas, potestas, edictum, etc.
- Técnico: En la elaboración de la legislación pontificia ha seguido categorías romanas, ej. la ordenación de las leyes.
- Institucional: Ha adoptado instituciones como, por ejemplo, el sistema de recursos.
Numerosas constituciones imperiales regulaban la vida de la Iglesia.
Fuentes Históricas Comparadas
Derecho Romano:
- Edicto de Salvio Juliano (130 d.C.)
- Código Gregoriano (292 d.C.)
- Código Hermogeniano (365 d.C.)
- Código Teodosiano (438 d.C.)
- Corpus Iuris Civilis (527-534 d.C.)
- Compilaciones Bárbaras (siglo VI al XII)
- Glosadores (siglo XII y XIII)
Derecho Canónico:
- Cartas
- Didaché (siglo I)
- Tradición Apostólica de Hipólito
- Cánones de los Apóstoles
- Cánones Conciliares
- Decretales Pontificias
El Derecho Común
La ley romana medieval se convirtió en la piedra angular de la enseñanza del derecho en las universidades, junto con el Derecho Canónico, este último ya de por sí bajo la influencia de la legislación romana. Esto permitió que se gestara el Derecho Común, que al generalizarse en toda Europa se hizo acreedor a esa denominación.
El Derecho Común romano y canónico era el que se enseñaba en las universidades y el que aprendían los juristas cultos.
El Derecho Común resume el saber jurídico de la época.
Se conoce con el nombre de Recepción del Derecho Común al proceso histórico por cuyo medio los distintos países de Europa Occidental asimilaron durante los siglos XII al XV la ciencia jurídica de los juristas medievales (glosadores y postglosadores).
Las fuentes básicas de este proceso fueron:
- Corpus Iuris Civilis
- Corpus Iuris Canonici
Sistemas Jurídicos Contemporáneos y su Evolución
Características del Sistema Neorrománico
Algunas características del sistema jurídico neorrománico son:
- Se basa en la normativa emanada por los poderes legislativo y ejecutivo.
- Emanan normas dotadas de una legitimidad democrática.
- La jurisprudencia se limita al ámbito de interpretación de la normativa vigente.
- El precedente jurisprudencial ha ido adquiriendo importancia en el derecho continental.
Este sistema reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las instancias encargadas de la aplicación de reglas de Derecho, así como los servicios que emanan de ellas.
Familias del Common Law
Sistemas Anglosajones
Este derecho incluye el Reino Unido de la Gran Bretaña y los países americanos y de Oceanía que participan en la Commonwealth. Regularmente aplican en sus tribunales el derecho inglés y reconocen al monarca del Reino Unido como su cabeza de estado. Está integrado por:
- Sistema Angloamericano: Corresponde al derecho norteamericano, distinguible del anglosajón por su evolución independiente. El país que corresponde a este sistema es Estados Unidos de América.
- Sistemas Angloafricanos: Se integran por algunos países de África que son miembros de la Commonwealth y que, por vicisitudes de su pasada colonia, conservan una gran variedad de costumbres tribales nativas.
Derecho Germánico Primitivo
Al lado del Derecho Romano Medieval y del Derecho Canónico, encontramos los Derechos Germánicos.
Un derecho orientado hacia la paz dentro del grupo, sin individualizaciones por la equidad. En gran parte nómadas, ocupados en la ganadería y en una rudimentaria agricultura.
En caso de crímenes, existió el derecho de venganza de clan a clan, siempre que la familia de la víctima no aceptara un Wergeld (indemnización; solución).
El mundo germánico sugiere cierta unidad jurídica, por lo cual se distingue habitualmente entre los germanos occidentales y los orientales. En el Derecho Germánico, las mujeres podían participar con los hombres en la sucesión del padre.
Región Escandinava
En la región escandinava, el derecho se desarrolló en los siglos XVII y XVIII.
El derecho se unifica en el derecho privado, penal y procesal.
La codificación napoleónica influyó en la región.
En el siglo XVIII, se unifica el derecho en instrumentos negociables, marcas y patentes, registros mercantiles, sociedades y derecho marítimo.
Entre 1915 y 1918, Suecia, Dinamarca, Noruega y Finlandia (1929) unifican su derecho en propiedad, obligaciones y contratos.
La Codificación Moderna y su Impacto Global
Antecedentes de la Codificación
El siglo XVIII en Europa fue llamado la época de la codificación.
El antecedente del código (codex) era un conjunto de tablillas de madera enceradas sobre las cuales se escribía.
Las colecciones de leyes importantes fueron: los códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y el de Justiniano.
El Concepto de Código en la Edad Moderna
En la Edad Moderna, se ha utilizado para designar las colecciones de leyes promulgadas por el poder público.
En el siglo XVIII, todos los países del continente europeo codificaron su legislación.
Reglas para la Elaboración de un Código
El autor Jeremías Bentham (1748-1832) establece las siguientes reglas:
- Evitar todo casuismo.
- Debe cubrir una de las ramas del derecho.
- No debe dejar un amplio margen de discrecionalidad al juez.
- Debe evitar referencias a otro sistema jurídico para llenar lagunas.
- Debe ser completo.
- Claro, sencillo y de fácil comprensión.
La Escuela de los Glosadores y Postglosadores
Fue fundada por el erudito Irnerio de Bolonia a finales del siglo XI.
A mediados del siglo XIII, apareció la escuela de los postglosadores o comentaristas, que alcanzó su máximo apogeo en el siglo XIV.
Desarrollo del Derecho en Europa
Europa Occidental
En el año 535, Justiniano logra años de prosperidad reuniendo la mayor parte del territorio romano.
Durante este periodo, las fuentes del derecho se agotan, quedando solo como únicas la costumbre y las constituciones imperiales, las cuales se publicaban en forma de edictos.
La justicia se impartía consultando los escritos de la doctrina de los jurisprudentes, la cual estaba en toda la legislación, así resolvían los asuntos.
En el siglo XVI, la legislación Justinianea pasa a Francia, continuando su emigración a Bélgica y Holanda. En el siglo XIX, penetró en Alemania, donde se concentró el estudio de la legislación.
Europa Oriental
Surgen las compilaciones oficiales. Los emperadores griegos intentaron elaborar trabajos sobre la legislación vigente en su tiempo. En 740, León III, el Isáurico, publicó la ley de Isáurica, titulada Ecloga Legum, o sea, extracto o selección de leyes.
Influencia del Código Napoleónico
El Código Napoleónico
El Código Napoleónico sirvió de base estricta para los códigos civiles de países como:
- Haití (1825)
- Bolivia (1898)
- Costa Rica (1888)
- República Dominicana (1845/1884)
- Perú (1852)
- México (1870/1932)
El Código Civil elaborado por Andrés Bello en Chile (1855, con revisiones en 1995 y 2000) tomó en cuenta los principios del código napoleónico. Otros países que también se basaron en este código son:
- Ecuador (1860)
- Colombia (1873)
- El Salvador (1859)
- Honduras (1906)
- Venezuela (1862)
- Uruguay (1868)
El Código Civil de Argentina (1869, básicamente redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield) fue adoptado en Paraguay (1876, sustituido en 1985/1987).
Brasil adoptó su primer Código Civil propio en 1916, recurriendo para ello a los códigos civiles de Francia, Portugal, Italia y Suiza, así como al Código Civil alemán.
Influencia en Latinoamérica
Tras la independencia de los países latinoamericanos de España o de Portugal, buscaron modelos para su propio Código Civil y se orientaron directa o indirectamente hacia el modelo del Código Civil francés.
Latinoáfrica
La unión latinoafricana fue resultado de una expansión de la familia romano-germánica.
En esta se unieron países cuya estructura tribal, generalmente fragmentada, había paralizado la evolución jurídica, como África Negra y Madagascar. Estos países importaron nociones de derecho, conceptos de orden y paz de las potencias coloniales.
Los estados nacionales del antiguo imperio colonial francés que formaron dicha unión fueron: Zaire, Ruanda, Burundi, Somalia.
La República de Sudáfrica pertenecía al sistema romano-germánico, pero después se adhirió a Inglaterra, implantando el sistema del Common Law.
Sistemas Jurídicos Nacionales en Europa
Alemania
El Código Francés empezó a ser tan conocido que despertó el interés de Alemania.
En 1814, Anton Friedrich Justus Thibaut, profesor de derecho, publicó su obra «Necesidad de elaborar un Derecho Civil para Alemania«.
Las ideas de Thibaut fueron tomadas por Friedrich Carl von Savigny, líder de la Escuela Histórica del Derecho.
Savigny creó la Pandectística, que fue normativa vigente en Alemania hasta 1900, año en que se promulgó el Código Civil Alemán (BGB) de 1900.
Francia
En el siglo XVII en Francia, bajo las órdenes de Jean-Baptiste Colbert, ministro del rey Luis XIV, fueron elaboradas tres importantes leyes:
- La Ordenanza Civil de 1667
- La Ordenanza Criminal de 1670
- La Ordenanza Marítima y Mercantil de 1681
Italia
La unificación política del sistema judicial italiano se llevó a cabo en 1861.
Características del Sistema Italiano
Un Código Civil, uno Comercial y alrededor de 10 leyes administrativas fueron aprobadas en 1865.
Se decretaron tres poderes: el Ejecutivo (detentado por la Corona, desempeñó el rol principal), el Legislativo (jugó un papel residual) y el Judicial (con parcial independencia).
Desde 1889, el Consejo de Estado tiene competencia judicial en las controversias entre los ciudadanos y las autoridades públicas; existe un sistema dualista de tribunales.
El sistema administrativo centralizado funciona a través de prefectos (oficiales superiores con el poder de mantener los gobiernos locales bajo control).
El código francés tuvo gran influencia.
El sistema observó 3 momentos:
- Fin del siglo XIX: aumento de la masa electoral.
- Década de 1920: periodo fascista.
- Fin de la Segunda Guerra Mundial: República y nueva Constitución.
España
El Derecho Español es el conjunto de normas que constituyen el ordenamiento jurídico vigente en España y, desde una perspectiva general, su propia evolución histórica.
Fuentes del Derecho Español
El artículo 1.1 del Código Civil español señala: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho».
En el ámbito de aplicación del Código, esto es, en la mayoría del Estado español y en virtud de su artículo 1.3, «la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable».
De conformidad con el artículo 1.4, queda establecido: «Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».
La Jurisprudencia y su Valor
La Constitución española fue promulgada en 1978.
A ello hay que añadir, desde la incorporación de España a la Comunidad Europea (incorporación efectiva a partir del 1 de enero de 1986), la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Habría que añadir también, en determinadas materias, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Todo ello permite hablar, en propiedad, de jurisprudencias en España; además de otras jurisprudencias, con rango similar o igual, pueden llegar a diferir al pronunciarse sobre temas similares o idénticos.