Aspectos Fundamentales del Derecho de Sociedades de Capital en España

Junta General y Órgano de Administración

La Junta General es la reunión de los socios, convocados o no, para decidir sobre sus competencias. Las sociedades de capital tienen Junta General y Órgano de Administración.

Órgano de Administración

Sus funciones básicas son la gestión de la empresa (de la que es titular la sociedad), ejecutar la voluntad social formada en la Junta General y representar a la sociedad frente a terceros, con los que en nombre de ella establecen relaciones jurídicas.

Junta General

Sus competencias incluyen:

La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
La modificación de los estatutos sociales.
El aumento y la reducción del capital social.
La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Cuando el órgano de administración quiere llevar a cabo una operación de cualquier naturaleza que implique transmisión o adquisición de un activo esencial, es precisa la autorización de la Junta.

Caracteres de la Junta General

Reunión de socios: Los socios tienen derecho a solicitar que se convoque. Cuestión distinta es que en la junta estén obligados a asistir los administradores, ya que son los que dirigen la sociedad. Deben estar debidamente convocados o no, pero se deben constituir en junta.
Constituidos en junta, previamente convocados o no (junta universal): La junta universal (art. 178 LSC) es la reunión de todos los socios que deciden constituirse en junta y decidir sobre asuntos de su competencia. No se requiere el 100% para llegar a acuerdos. Esta junta universal es la más común y no requiere convocatoria formal. Cuando no se puede dar la junta universal, se hace la convocatoria formal. Los socios deben saber con antelación todo sobre la reunión: dónde, cuándo y qué asuntos se tratarán. Si unos amigos de una sociedad quedan a tomar algo, no se han constituido en junta.
Adopción de acuerdos por mayoría: Los acuerdos en la junta se adoptan por mayoría, ya que es un modelo corporativo.
Debate sobre materias de su competencia: Las materias a debatir deben estar incluidas en el orden del día.

Competencias de la Junta General

Según el art. 160 LSC (numerus apertus):

Desde un punto de vista positivo: todas las expresadas en la ley o en los estatutos.
Desde un punto de vista negativo: no son competencia de la Junta las competencias que la ley otorga al Órgano de Administración.

Competencias específicas (entre otras):

La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social (art. 164 LSC).
El nombramiento (art. 211 LSC) y separación de los administradores (arts. 223-224 LSC), de los liquidadores (arts. 376 y 380 LSC) y, en su caso, de los auditores de cuentas (art. 264 LSC), así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos (arts. 238, 271, 397 LSC).
La modificación de los estatutos sociales (art. 285 LSC).
El aumento y la reducción del capital social (arts. 296 y 318 LSC).
La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.
La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo.

Otras competencias:

El acuerdo de adquisición por la SA de determinados bienes, como es el caso de adquisiciones onerosas de bienes en los dos primeros años de la sociedad cuyo importe exceda de la décima parte del capital social (art. 72 LSC).
La adquisición derivativa de acciones y participaciones propias o de las de la sociedad dominante (arts. 140 y 146 LSC).
Emisión de obligaciones (art. 406 LSC).

Convocatoria de la Junta General

Función de la convocatoria: Informar a los socios sobre la celebración de la junta.
Legitimación para convocar:
- Administradores o liquidadores (arts. 166, 167 LSC).
- Solicitud por los socios de celebración de junta (art. 168 LSC).
- Convocatoria por el Letrado de la Administración de Justicia o el Registrador mercantil (arts. 169-170 LSC).
- Convocatoria por socios en caso de acefalia del órgano de administración (art. 171 LSC).
- Convocatoria por el comisario del sindicato de obligacionistas (art. 428.2 LSC).
Forma, contenido y complemento: arts. 173, 174 y 172 LSC.

Adquisición Derivativa de Acciones y Participaciones Propias

La adquisición derivativa se produce en un momento distinto al fundacional o al aumento de capital. Es más habitual. Será la sociedad la que adquiere las acciones o participaciones, le paga al socio el valor estipulado, y la sociedad seguirá funcionando.

Adquisición Derivativa realizada por SRL (arts. 140-143 LSC)

Opciones y régimen jurídico:

Art. 140 LSC: “1. La sociedad de responsabilidad limitada sólo podrá adquirir sus propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:

a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.

b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general.

c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3.

d) Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.

2. Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho.”

Art. 141 LSC: “1. Las participaciones propias adquiridas por la sociedad de responsabilidad limitada deberán ser amortizadas o enajenadas, respetando en este caso el régimen legal y estatutario de transmisión, en el plazo de tres años. La enajenación no podrá efectuarse a un precio inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto en esta ley para los casos de separación de socios. Cuando la adquisición no comporte devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas, la cual será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo hubieran sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. 2. Si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital.”

Art. 142 LSC: “1. Mientras permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a las participaciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante. 2. En el patrimonio neto del balance se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones o acciones adquiridas, computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto no sean enajenadas.”

Art. 143 LSC: “1. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por sociedad del grupo a que pertenezca. 2. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca.”

Adquisición Derivativa realizada por SA (arts. 144-148 LSC)

Adquisición libre y condicionada:

Art. 144 LSC: “La sociedad anónima podrá adquirir sus propias acciones, o las participaciones o acciones de su sociedad dominante, en los siguientes casos:

a) Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad.

b) Cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.

c) Cuando las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.

d) Cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.”

Art. 145 LSC: Obligación de enajenar.

Art. 146 LSC: Autoriza a los administradores para que puedan adquirir acciones de la propia sociedad para la sociedad. Adquisiciones derivativas condicionadas.

“1. La sociedad anónima también podrá adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante, cuando concurran las siguientes condiciones:

a) Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general, que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años. Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad. Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquéllos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad.

b) Que la adquisición, comprendidas las acciones que la sociedad o persona que actuase en nombre propio pero por cuenta de aquélla hubiese adquirido con anterioridad y tuviese en cartera, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles. A estos efectos, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. 2. El valor nominal de las acciones adquiridas directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podrá ser superior al veinte por ciento. 3. Los administradores deberán controlar especialmente que, en el momento de cualquier adquisición autorizada, se respeten las condiciones establecidas en este artículo. 4. Será nula la adquisición por la sociedad de acciones propias parcialmente desembolsadas, salvo que la adquisición sea a título gratuito, y de las que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias.”

Art. 147 LSC: Consecuencias de la Infracción.

“Será de aplicación lo establecido en el artículo 139 a las adquisiciones derivativas realizadas por la sociedad anónima en contravención a lo dispuesto en el artículo anterior.”

Art. 148 LSC: “Régimen de las acciones propias y de las participaciones o acciones de la sociedad dominante. Cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante se aplicarán las siguientes normas:

a) Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante. Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.

b) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta.

c) Se establecerá en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las participaciones o acciones no sean enajenadas.

d) El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la sociedad dominante, deberán mencionar como mínimo: 1.º Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante el ejercicio. 2.º El número y valor nominal de las participaciones o acciones adquiridas y enajenadas durante el ejercicio y la fracción del capital social que representan. 3.º En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las participaciones o acciones. 4.º El número y valor nominal del total de las participaciones o acciones adquiridas y conservadas en cartera por la propia sociedad o por persona interpuesta y la fracción del capital social que representan.”

Para evitar que haya control de los administradores de una sociedad, se dejan en suspenso los derechos políticos y económicos.

Fusión de Sociedades Mercantiles

La fusión es el procedimiento por el cual dos o más sociedades mercantiles inscritas agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad única, atribuyendo a los socios de las sociedades que se extinguen acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (art. 33 LSC). Es la unión de dos o más sociedades distintas en una única sociedad agrupando sus patrimonios, sus socios, y dando lugar a la extinción de todas ellas o de todas menos una que absorbe a las anteriores.

Se produce la transmisión en bloque o universal del patrimonio, es decir, por el mero hecho del acuerdo de fusión todo lo que tiene una sociedad pasa a otra. No hay que negociar con todos los sujetos con los que contratamos, ni con acreedores (aunque estos se pueden oponer a la fusión, procedimiento específico de protección a los acreedores). La relación de canje o tipo de canje determina la posición jurídica del socio en la sociedad resultante en base al patrimonio que aporta su sociedad.

Tipos de Fusión

La fusión por creación de nueva sociedad, donde, previa extinción de todas las sociedades que se fusionan, se crea una sociedad nueva que asume a todas las preexistentes (art. 34.1 LSC). Las sociedades A, B y C dan lugar a la D.
La fusión por absorción, donde se disuelven todas las sociedades menos una que es la que absorbe a las restantes (art. 34.2 LSC). A absorbe B y C.

La transmisión del patrimonio se efectúa de forma universal. Es decir, con la fusión, todos los derechos se transmiten sin considerar las cuestiones particulares; los vínculos que tenga la sociedad quedan fuera y se da a todos el mismo régimen. Los acreedores se pueden oponer a la fusión si no se les garantiza el cobro de sus créditos.

Figuras Afines a la Fusión

Figuras con las cuales se consiguen los mismos efectos pero no son fusiones en realidad o son fusiones impropias:

Transmisión (venta) de todo el patrimonio de unas sociedades a otras: No es fusión porque los socios no se integran en la compradora.
Venta-fusión: No es fusión porque no se sigue el procedimiento de la LME (Ley de Modificaciones Estructurales), aunque los efectos pueden ser los mismos.
Transmisión o venta de todas las acciones de una sociedad (o de un paquete de control): No es fusión porque los socios no se integran en la compradora.

Procedimiento de Fusión

El procedimiento de fusión consta de varias fases:

Fase Preparatoria

Proyecto común de fusión: Lo elaboran los administradores de las sociedades participantes (art. 40 LME). El tipo de canje se refiere a cuál será la posición jurídica del socio tras la fusión atendiendo al porcentaje que ostenta en la sociedad antes de la fusión. Esto plantea gran problema. Cuando se hace la fusión se suma el patrimonio, no la cifra de capital (art. 36 LME).
Informe de expertos independientes e informe de los administradores.
Balance de fusión (art. 43 LME).

Fase de Aprobación

Acuerdos de fusión: Cada junta de las sociedades debe aprobarlo. Es importante saber que la junta general aprueba o no aprueba, pero no puede modificar el proyecto. Si tenemos 3 sociedades, dos en Madrid y otra en Valencia, si no se ponen de acuerdo en el domicilio hay que empezar de nuevo, no pueden modificarlo.

Fase Ejecutiva

Régimen de publicidad: Una vez aprobados los acuerdos, comienza el plazo de oposición de los acreedores.
Oposición de acreedores: No se pueden oponer hasta que los socios voten a favor de la misma.
Otorgamiento de escritura pública e inscripción: Se otorga la escritura pública de fusión y se inscribe en el Registro Mercantil (arts. 50 y 51 LME). Hasta que no se produce la inscripción, no hay fusión.
Impugnación y nulidad de la fusión.

Derechos de Minoría

Los derechos de minoría solo se pueden ejercitar por aquel socio o conjunto de socios que alcance un porcentaje mínimo, que normalmente en el caso de las sociedades NO cotizadas es el 5%, y en las cotizadas del 3%.

Ejemplos de derechos de minoría:

Convocatoria de la junta general y establecimiento del orden del día: La ley no contempla una relación directa del socio con el órgano de administración; las relaciones de los socios con el órgano de administración se producen exclusivamente en el marco de la junta general. Además, la minoría puede incorporar asuntos más allá de los que promueve el órgano de administración.
Derecho de impugnación: Se configura como un derecho de minoría porque no cabe su ejercicio individual. Están legitimados cualquiera de los Administradores, los terceros con interés legítimo y los socios cuando ya fueran socios antes de la adopción del acuerdo. Son impugnables los acuerdos que sean contrarios al marco normativo, ya sea legal o estatutario; oposición a los Estatutos o al régimen de la junta; lesión del interés social.
Acción social de responsabilidad: La propia sociedad es la que puede ejercer la acción social de responsabilidad en el marco de la Junta. Cualquier accionista puede en la Junta plantear una responsabilidad en acuerdo de ejercicio de la acción. Si la sociedad NO adopta el acuerdo, se convierte en un derecho de minoría; en ese caso, los accionistas que representen el 1% pueden ejercitar la acción social de responsabilidad si la Junta NO lo ha adoptado (art. 238.3 LSC).
Sistema de representación proporcional: La Ley trata de establecer un derecho de la minoría para poder nombrar directamente administradores. La división del número de miembros del consejo y la cifra de capital da lugar a un coeficiente. Los accionistas que reúnan un capital equivalente al coeficiente tendrán derecho a nombrar a tantos administradores como múltiplos del coeficiente tengan. Con el derecho de representación proporcional, se da derecho a que una minoría designe directamente a un consejero al margen de la Junta, pero en la Junta.

Derechos del Socio

Según el art. 93 LSC, en los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos:

a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación.
b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales.
d) El de información.

Igualdad de Trato y Privilegios

Los socios tienen derecho a la igualdad de trato (arts. 97 y 94 LSC), si bien los estatutos pueden establecer privilegios (arts. 94-96 LSC) para determinadas participaciones o acciones.

Clasificaciones de los Derechos del Socio

Atendiendo al contenido del derecho:

Económicos: El principal es el Derecho al dividendo (art. 273 LSC) y a percibir la cuota de liquidación en caso de disolución de la sociedad.
Políticos: Asistencia, voto (arts. 183-188 LSC), información e impugnación. Son los derechos que puede llevar a cabo un socio en el seno de la organización que es la sociedad. Hacemos referencia al derecho a asistir a juntas generales, a votar, a informarse, a impugnar acuerdos…
Mixtos: Tienen un matiz económico y político. El más común es el derecho de Suscripción Preferente, y asignación gratuita de acciones y participaciones en el caso de aumento de capital con cargo a reservas.

Diferenciando según su posibilidad de ejercicio:

Individuales: Ejercitados por cualquier socio con independencia del número de acciones/participaciones.
De Minoría: Requiere un porcentaje mínimo de capital para ejercerlo. Sociedades cotizadas: 3% y en no cotizadas 5%. Se puede ejercitar de manera conjunta.

Derecho de Suscripción Preferente

Los socios tienen derechos políticos y económicos. La determinación o la posición del socio en la sociedad va a venir determinada por el número de acciones o participaciones de las que sea titular. Si aumentamos capital y entran nuevos socios, eso va a provocar que los socios que estaban antes vean “perjudicada” su posición en la sociedad. Por ello, para proteger a los socios que ya están en la sociedad, se parte del derecho de suscripción preferente. Es decir, cuando vaya a haber un aumento de capital, con cargo a aportaciones dinerarias y se emitan nuevas acciones o participaciones, los socios tienen derecho a suscribir preferentemente un porcentaje de esas nuevas acciones o participaciones, equivalente al porcentaje que ya tengan en la sociedad.

Art. 304 LSC: “Derecho de preferencia. 1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. 2. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones.”

Plazo de Ejercicio del Derecho de Preferencia

Art. 305 LSC: “1. En las sociedades de responsabilidad limitada, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento. En las sociedades anónimas, el derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que determinan los administradores. 2. El plazo para el ejercicio del derecho no podrá ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones o de suscripción de nuevas acciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. 3. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, el órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro registro de socios o en Libro de acciones nominativas, computándose el plazo de asunción de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones desde el envío de la comunicación.” El anuncio en el BORME no es obligatorio si se realiza comunicación individual.

Transmisión del Derecho de Preferencia

Supone que los socios puedan mantener su derecho a suscribir las nuevas acciones en ejecución del aumento. Es un derecho del socio. Puede decidir si lo ejercita o no, y también los puede transmitir (art. 306 LSC).

Derecho de Información

La Ley concede a todo socio el denominado derecho de información (art. 197 LSC), el cual reviste dos modalidades. Según la primera, los socios podrán solicitar por escrito, antes de la Junta General, o verbalmente durante su celebración, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la Junta General; como todos los derechos, el de información se somete a los límites generales, y la propia Ley se encarga de señalar algunos supuestos en que los administradores no están obligados a contestar. En la sociedad de responsabilidad limitada, el órgano de administración podrá negarse a proporcionar la información solicitada cuando su publicidad perjudique el interés social. Los administradores de la sociedad anónima podrán denegarla también cuando sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales. El órgano de administración de ambos tipos sociales pierde la facultad de negarse a la entrega de los datos requeridos cuando la solicitud provenga de socios que representen el 25% o más del capital social.