Caracteristicas del derecho positivo

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La Costumbre : Es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes (Abelardo Torre).- «Tácito consenso del pueblo revelado por la larga y constante práctica» (Ulpiano)
La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su aplicación por los Tribunales como en su cumplimiento espontaneo, tal como si se tratase de una norma legislada a la que debe ajustarse la conducta.
La Costumbre Jurídica es una de las fuentes formales del Derecho, que si bien en la época primitiva era única y exclusiva, hoy dia ocupa un plano secundario.- La Costumbre – Elementos : Según la doctrina tradicional (llamada romana –canónica), en la costumbre jurídica pueden distinguirse dos elementos: 1) Elemento Material o Objetivo: Repetición constante de actos uniformes, 2) Elemento Espiritual o Subjetivo: Es el elemento moral, es la conciencia de su obligatoriedad, en otros términos el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.- La Costumbre – Caracteres: Surge espontáneamente; Es de formación lenta; No tiene autor conocido; Suele ser incierta e imprecisa; Es particularista: Sus limites no son solo geográficos, sino también social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado (Son raras las costumbres generales, pues han sido reemplazadas por las leyes).- Clases de Costumbre según su Posición frente a la Ley. Costumbre según la Ley (Secundum Legem): Son aquellas que pueden servir para completar la Ley. Costumbre fuera de la Ley (Praeter Legem): Son aquellas que rigen los casos no previstas por la Ley. Están pues «fuera» de la ley, pero no contra la ley. Costumbre contra la Ley (Contra Legem): Son las que están en franca oposición con el derecho legislado (se les niega valor legal).- El Valor de la Costumbre en las Diferentes Ramas del Derecho. Dentro el Régimen Legal Argentino, el valor de la costumbre esta expresamente establecido en diversas disposiciones: En la Civil: Con la reforma de 1968 el Art 17 quedo redactado: «Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente». Art. 950 – Art. 1504 – Art. 1556 – Art. 2621, etc. El Valor de la Costumbre en las Diferentes Ramas del Derecho. En lo Comercial: En este terreno, corresponde hacer una distinción relativa a los usos comerciales, porque desempeñan dos funciones distintas: A) Como Fuente Material: La Costumbre Comercial tiene sólo un valor interpretativo de los actos y convenciones mercantiles. (Ej. Apartado V, del Título preliminar de nuestro C. Com., que dispone: «Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar las actos o convenciones mercantiles»; B) Como Fuente Formal: Es el caso en que las costumbres mercantiles tienen valor normativo, pues a falta de disposiciones legales o convencionales, los jueces, deben aplicar las normas consuetudinarias (Art. 274 C. Com. Comisionistas).- El Valor de la Costumbre en las Diferentes Ramas del Derecho. En lo Penal:
La costumbre no es fuente del Derecho Penal, en el sentido de que no pueden establecerse delitos consuetudinariamente; en efecto, el Art. 18 de la C.N. establece que: «ningún habitante de la Nación, puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…». Sentencia En sentido restringido: Alude a la sentencia definitiva (dan fin a un proceso y debe contener – Autos y Vistos (hechos) – Considerando (el Juez interpreta los hechos que se plantearon, los encuadra jurídicamente, expresa el derecho en que se va a basar) – Fallo (Parte dispositiva).- En sentido amplio: Abarca otras resoluciones (Sentencias interlocutorias – ponen fin a un litigio que se desarrolla dentro del litigio principal – Providencias simples –Sirven para dar impulso al proceso, deben indicar en que disposición legal se basan.- Sentencia – Obligatoriedad Es vinculante, es decir que obliga únicamente a las partes que intervinieron en la contienda, sea cual fuere el resultado de la misma.- Sentencia – Caracteres Acto escrito y solemne; Pone o no fin al proceso (según que tipo de sentencia sea); Vinculante. Sentencia – Partes Órganos Jurisdiccionales; Actor/Demandado (según el caso).- Jurisprudencia Es el conjunto de decisiones, de los tribunales sobre una materia determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica, sea interpretada en forma distinta por los tribunales, esto es lo que se conoce como el principio unificador de la jurisprudencia.- Jurisprudencia «Common Law» El Derecho anglosajón (o Common law): derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Es el derecho creado por decisiones de los tribunales; en Inglaterra surgieron, simultáneamente, dos cuerpos de normas diferentes: la equity y el common law, y ambos fueron adoptados como base del derecho de los estados estadounidenses y se caracterizan por el hecho de que se basan más en la jurisprudencia que en las leyes. El Contrato : Art. 1137 C.C.: « Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos» Los contratos pueden ser unilaterales (una sola parte se obliga) o bilaterales (Art.1338 C.C.), onerosos a gratuitos (Art. 1339 C.C.), consensuales o reales – mutuo, comodato, etc. (Art.1140), nominados o innominados (Art. 1143 C.C.).- El Contrato – Su Valor como Fuente de Derecho – Obligatoriedad. Las partes contratantes se obligan a cumplir el contrato como la ley misma, la excepción esta, en los contratos que perjudiquen el orden publico, estén contra la moral, o afecten derechos de terceros, caso en el cual el Juez, por si mismo o a petición de parte, podrá decretar la nulidad del acuerdo.- El Contrato ante las Normas de Orden Público y Supletorias. Existen en nuestro Derecho, normas de orden público, que son aquellas que regulan la vida del hombre en comunidad, comunidad que no puede existir sin un mínimo de reglas de convivencia (Ej. Normas Penales). Hay otro grupo de normas, respecto de las cuales, el apartamiento no constituiría una violación al orden público (Ej. Las atinentes a las locaciones, compraventa, etc.). Las partes de un contrato pueden apartarse de las normas de orden privado o supletorias, pero nunca de las consideradas de orden público, caso en el cual, el contrato sería nulo.- La Doctrina: Conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación (Abelardo Torré).- La Doctrina consiste en opiniones vertidas por destacados juristas, en libros, congresos y demás publicaciones, acerca de determinado tema de Derecho.- La Doctrina – Su Influencia e la Evolución del Derecho. Los jueces, válidamente, ante una norma oscura, o que esté en contraposición con otra, o ante un vacío legal, pueden basarse, para dictar sus sentencias en la doctrina de autores, tanto argentinos, como extranjeros.- La influencia de la Doctrina, como fuente de derecho es grande, no sólo sobre los jueces, sino también sobre los legisladores.- Los Principios Generales del Derecho. Son máximas, adagios, que han sido trasmitidos de manera escrita u oral, originados muchos de ellos en los albores del derecho, que se han trasmitido hasta nuestros días, algunos positivizados por el derecho, y otros que siguen en el terreno de lo verbal, a los cuales puede remitirse un juez, en el momento de dictar sentencia.- Notas Típicas de los Principios Generales del Derecho. Los Principios se trasmiten de generación en generación jurídica, algunos no están positivizados, ni siquiera escritos, pero de hecho se les atribuye gran importancia.- Algunos de ellos son:  Ante la duda se esta a favor del reo.- Ante la duda se esta a favor del trabajador.- Ante la duda se está por la validez del acto jurídico, como matrimonios, testamentos, etc.- No existe pena sin ley.- El patrimonio es la prenda común de los acreedores, etc.- Funciones y Aplicación de los PGD: La función básica de los principios generales del derecho, consiste en ayudar a encontrar al juez una solución, cuando la ley y las demás fuentes del derecho no se la dan.- La Equidad Es la justicia aplicada a cada caso particular. Muchas veces le ocurre al Juez que aplica la ley ante un caso, pero al ver el resultado, según su saber y entender, pese a estar aplicada la ley y las demás fuentes del derecho, para su resolución, el resultado no ha sido el mas «justo», y se ve forzado a «limar» los resultados a su justo medio, para lo cual aplica la equidad.- La Equidad -Su arraigo Constitucional. En la CN, encontramos que se hable de la igualdad en términos de los habitantes. Sin embargo, al aplicar el principio de la igualdad, a rajatablas, podemos precisamente caer en una desigualdad, y para evitar eso, los doctrinarios han, a través de la «equidad», establecido que la igualdad pregonada por la CN juega ante iguales, es decir ante casos iguales, se estará por la igualdad.- La Equidad – Conflicto con la Ley y Modo de Resolverlo. El principio de la equidad ha tenido acogida favorable en el campo de los legislativo, por ejemplo en el art.
954 del C.C. Así se expresa, que ante prestaciones desequilibradas, el juez podrá reencausar las mismas de conformidad con los principios de la equidad.- El Derecho Comparado Es el derecho aplicado en el extranjero. No es de uso obligatorio para el juez argentino, pero, tampoco tiene vedado su uso como ley supletoria, ante la oscuridad de la ley o ante una laguna legal.- Nunca puede afectar nuestras leyes de orden público.-
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